عيسي كشوري

ماده ۱۱۳۳ قانون مدني بيان ميدارد مرد مي تواند هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد مبناي اين حكم در فقه آيات متعددي از قرآن كريم و روايت مشهوره الطلاق بيدمن اخذ بالساق ميباشد.(۱) براين اساس مرد ميتواند با رعايت شرايط صحت طلاق, بدون جلب رضايت و موافقت زن و بدون وجود دليل و انگيزه اي خاص زن خود را طلاق دهد. در لسان شرع طلاق حلالي است كه از آن به مغبونترين حلالها نزد شارع نام برده شده است. در اينكه به چه دليل اختيار طلاق بگونه انحصاري به مرد داده شده و زن از ان بي بهره است دو دليل عمده بيان شده است.
الف: علت آن نقش خاص و جداگانه اي است كه هر يك از زوجين در مسئله عشق و جفتجوئي دارند نه چيز ديگر. حق طلاق ناشي از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه از مالكيت او. (۲)
ي: در شرع تامين مايحتاج زندگي مشترك چه در ايام زندگي زناشوئي و چه مدتي پس از آن به عهده مرد است و همين موجب كنترل و سلطه او شده و حق طلاق را ويژه او نموده است بعلاوه زن برحسب طبيعت خود سريع التاثير است و اگر حق طلاق به او داده مي شد چه بسا در موارد گوناگوني انرا بكار مي بست(۱) و همان دلايلي كه زن را از تصدي مقام قضاء محروم ميگرداند همان دلايل او را از داشتن حق طلاق محروم مي نمايد.
براي نخستين بار قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۴۶ اين اختيار را از جهت شكلي تعديل نمود زيرا در ماده ۸ آن شوهر را موظف ميكرد كه براي طلاق دادن زن بايستي از دادگاه گواهي عدم امكان سازش مطالبه نمايد و در تقاضاي خود موجبات اين درخواست را قيد كند.
بعلاوه در ماده ۱۱ اين قانون مواردي كه زن يا شوهر مي توانستند تقاضاي گواهي عدم سازش بنمايند محدود شده بود و مسئله اي كه روشن نبود اين بود كه آيا براساس مفاد ماده ۱۱۳۳ قانون مدني مرد حق دارد هرگاه بخواهد از دادگاه گواهي عدم امكان سازش تقاضا كند يا فقط در موارد خاص مي تواند درخواست اين گواهي را بنمايد؟ در پاسخ به اين پرسش دو نظر متفاوت بين اساتيد حقوق و دادرسان بوجود آمد.
الف _ گروهي اعتقاد داشتند كه ماده نسخ ضمني شده است زيرا اولاً ماده ۸ قانون حمايت خانواده دلالت دارد كه در دادخواست طلاق بايد علل آن بطور موجه قيد شود و در اين مسئله فرقي بين زن و مرد نيست در صورتيكه اگر مرد در طلاق دادن زن آزادي كامل داشت ضرورتي نداشت كه درخواست خود را بطور موجه قيد كند ثانياً: مواردي كه زن و مرد مي توانند درخواست طلا بدهد در ماده ۱۱ محدود شده است در حاليكه اگر مرد در طلاق زن مختار باشد معقول نيست كه چنين حكمي در مورد او انشاء شود و هر دو را يكسان موضوع ماده ۱۱ قرار دهد.(۱)
ب: گروهي ديگر اظهار نمودند كه ماده ۱۱۳۳ قانون مدني به قوت خود باقي است و نسخ نشده است زيرا ماده ۱۱ اين قانون آمده است علاوه بر موارد مذكور در قانون مدني در موارد زير زن يا شوهر برحسب مورد مي تواند از دادگاه تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايد... و چون در قانون مدني آمده كه مرد هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد ادعاي نسخ ماده ادعائي است بي دليل.(۲)
به عقيده ما نظريه اول از جهاتي ترجيح دارد زيرا اولا: منظور از عبارت درمواردمذكور درقانون مدني موارديست كه در ماده ۱۰۲۹ (غيبت شوهر) و ۱۱۲۹( ترك نفقه) و موارد در بندهاي ماده ۱۱۳۰ پيشين است عليهذا عبارت صدر ماده ۱۱ دلالتي بر ابقاء ماده ۱۱۳۳ قانون مدني ندارد ودليل اخص از مدعي است ثانياً: رويه محاكم نيز مويد نظر اول است زيرا دادگاهها تقاضاي مرد ار براي صدور گواهي عدم امكان سازش جز در موارد مندرج در قانون يا مورديكه علت آن بطور موجه قير ميگردد نمي پذيرفتند.
سرانجام به دليل توليد مشكلات عمده وايجاد تشتت آراء و تفسيرهائيكه از ناحيه قانون ۱۳۴۶ بوجود آمد در سال ۱۳۵۳ اصلاحيه قانون حمايت خانواده به تصويب رسيد كه شامل ۲۸ ماده و ۱۰ تبصره بود با تصويب اين قانون وضع شوهر در طلاق زن روشن شد زيرا در ماده ۸ اين قانون كه جانشين ماده ۱۱ قانون حمايت خانواده سال ۱۳۴۶ شده بود عبارت علاوه بر مواد مذكور در قانون مدني حذف شد و اختلاف نظرها درباره نسخ ماده ۱۱۳۳ پايان داد زيرا مواد ۸و۹ علل و موجبات طلاق رابدون اينكه به قانون مدني اشاره نمايد بطور حصري احصاء كرد و علاوه بر آن, علل و موجبات طلاق در ماده ۱۱ قانون ۱۳۴۶ از ۵ مورد به ۱۴ مورد در ماده ۸ اين قانون افزايش داده شد كه برخي از اين موارد خود شامل بيش از يك بوده بدين ترتيب طلاق درقانون ۱۳۵۳ گسترش قابل ملاحظه اي پيدا شده بود و اين امر با هدف حمايت از خانواده و تثبيت آن سازگار نبود. (۱)
تشكيل دادگاههاي مدني خاص: پس از پيروزي انقلاب اسلامي در مهرماه ۱۳۵۸ لايحه دادگاهمدني خاص به تصويب شوراي انقلاب رسيد در اين لايحه كه داراي ۹ ماده و دو تبصره بود بازگشت به قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديد در سال ۱۳۵۹ مواد ۱و۲و۸و۱۱و۱۵ آن اصلاح و ماده ۲۰ به آن افزوده شد در سال ۱۳۶۰ يك بند به عنوان بند ۵ ماده ۱۳ اضافه شد. در اين لايحه تشكيل يك نوع دادگاه ويژه براي رسيدگي به اختلافات خانوادگي پيش بيني شد و پاره اي از مقررات و مواد قانون حمايت خانواده ۱۳۵۲ را نسخ ضمني نمود.(۲)
طبق تبصره ۲ ماده ۳ قانون مزبور موارد طلاق همان است كه در قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديد ولي در موارديكه شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدني تقاضاي طلاق ميكند دادگاه بدواً حسب آيه كريمه ان خفتم شقاق بينهما ان الله كان عليماً خبيراص موضوع رابه داوري ارجاع ميكند و در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج داده خواهد شد.
بدين ترتيب تمام موجباتي را كه در خارج از قانون مدني و احكام شرع در قوانين حمايت خانواده براي زن پيش بيني شده بود نسخ و صرفاً براي درخواست طلاق از جانب زن به مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ استناد مي شد, در سال ۱۳۶۱ ماده ۱۱۳۰ توسط كميسيون قضائي مجلس اصلاح شد و در اصلاحات قانون مدني ۱۴/۸/۱۳۷۰ تقريباً به همان مضمون با رفع مشكلات ادبي و عبارتي موجود در متن ماده مصوب ۶۱ به تصويب مجلس و تائيد شوراي نگهبان رسيد. اين ماده و مواد ۱۰۲۹ و ۱۱۲۹ از موادي ميباشند كه مي توان گفت در حقوق ايران از مصاديق طلاق بوسيله قاضي و يا به عبارتي طلاق قضائي مي باشند. بنابراين وفق مقررات كنوني كه براي هر درخواست طلاق بايستي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه مدني خاص تحصيل نمود (۱) مي توان گفت كه شيوه هاي انحلال نكاح در دادگاه به دو گونه مي باشند كه در گفتار بعدي به شرح انها مي پردازيم.
شيوه هاي انحلال در دادگاه: وفق مقررات كنونيو در حال حاضر طلاق در دادگاهاي مدني خاص به دو صورت انجام ميگيرد: گاه طلاق با اذن دادگاه است و گاه با حكم دادگاه.
۱_ طلاق به اذن دادگاه: در طلاق بااذن دادگاه نخست مرد بايد گواهي عدم امكان سازش را از دادگاه تحصيل نمايد و آنگاه صيغه طلاق را اجراء كند. طلاقي كه بدين صورت انجام ميگيرد ممكن است رجعي باشد يا بائن كه بنا به اقتضاي بحث و مباحث آتي به تعريف هر كدام از آنها مي پردازيم.
الف: طلاق بائن: از ريشه البين گرفته شده كه به دو معنا مي باشد گاهي به معناي جدائي و گاهي به معناي وصل است كه از اضداد مي باشند. (۲) به هر حال در اين نوع طلاق رجوع براي شوهر نيست (ماده ۱۱۴۳ ق.م) و بنابر اجماع فقهاي اماميه شش قسم است: طلاق غير مدخوله (طلاقي كه قبل از نزديكي واقع شود), طلاق يائسه, طلاق خلع, طلاق مبارات (مادام كه زن در دو طلاق اخير بعوض رجوع نكردهب اشد). سومين طلاق كه پس از وصلت متوالي بعمل آيد (ماده ۱۱۴۵ ق.م), طلاق صغيره. ويژگي كلي طلاقهاي بائن در اين است كه شوهر پس از طلاق حق رجوع ندارد, جز طلاق خلع و مبارات كه در صورت رجوع زن به فديه امكان رجوع شوهر وجود دارد.
ب: طلاق رجعي: رجوع در اصطلاح شرعي آن رجوع به مطلقه و بقاء زوجيت زن مي باشد كه بنا به آيه شريفه و بعولتهن احق بردهن احتياجي به اذن ولي و صدق رضايت و حصول آ از جانب زن ندارد. (۱) و به عبارت ديگر رجعت بازگشت به نكاح دائم است كه با طلاق زائل شده و زوج بر رفع اين لاق در مدت عده سلطه دارد. (۲)
۲_ طلاق به حكم دادگاه: در اين شيوه اراده مرد مدخليتي ندارد بدين صورت كه زن نخست از دادگاه تقاضاي طلاق مينمايد و دادگاه با رعايت شرايطي حكم طلاق را صادر ميكند. موجبات طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه يا به علت عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر مي باشد (ماده ۱۱۲۹) و يا در مورد غيبت طولاني شوهر (ماده ۱۰۱۱ و ۱۰۲۳ ق.م) و يا به اين دليل كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد (ماده ۱۱۳۰ اصلاحي قانون مدني). البته فرض ديگري كه طلاق به درخواست زن انجام ميگيرد در جائي است كه به موجب شرط ضمن عقد نكاح به زن وكالت در طلاق داده شده باشد ( ماده ۱۱۱۹) كه چون در اينجا مسئله نمايندگي زن از سوي شوهر مطرح است كه ما معترض آن نمي شويم . لازم به ذكر است در مورد طلاق بعلت عدم پرداخت نفقه و يا به علت غيبت شوهر بيش از چهار سال بااينكه غالباً در اين دو مورد موجب عسر و حرج زن شده ولي فقها ضابطه اصلي و موجب درخواست طلاق توسط زن را قاعده نفي عسر و حرج ذكر نكرده اند و روايات خاصي را كه در اين باره وارد شده مستند فتاواي خود ذكر نموده اند. (۱) در اينجا لازم است كه بحث و بررسي هر كدام از شقوق سه گانه موجبات درخواست طلاق توسط زن پرداخته و در نهايت با تفصيل و شرح گسترده تري طلاق موضوع ماده ۱۱۳۰ را تجزيه و تحليل نمائيم.
الف: عدم پرداخت نفقه از جانب زوج: ماده ۱۱۲۹ قانون مدني اعلام ميدارد در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراء حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه زن مي تواند براي طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر او را اجبار به طلاق مي نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.
در ماده ۱۱۲۹ قانون مدني دو مسئله قابل بررسي است.
۱_ استنكاف شوهر از دادن نفقه: در حقوق اسلام تامين هزينه خانواده از وظايف مرد است مستند اين حكم آيه ۲۴ سوره مباركه نساء مي باشد كه مي فرمايد الرجال قوامون علي النساء بمافضل بعضم علي بعض و بما انفقوا من اموالهم در اين آيه دو دليل بر وجوب پرداخته نفقه از جانب مرد موجود است يكي كلمه قوامون مي باشد زيرا مرد قوام متكفل نفقه: (خوراك, پوشاكو غير آن) ميباشد.
و دليل ديگر جمله بماانفقوا من اموالهم بوده كه وجوب انفاق زوجه توسط زوج از ان به روشني مستفاد مي شود. (۱)
نفقه بايستي با موقعيت اجتماعي زن و امكانات شوهر متناسب باشد و نمي توان براي آن اندازه معيني در نظر گرفت. (۲) بنابراين قاضي بايستي باتوجه به اوضاع و احوال و ميزان درآمد شوهر ووضعيت خاص زن ميزان و مقدار آنرا معلوم و معين كند. ماده ۱۱۰۷ قانون مدني در اين باره بيان ميدارد نفقه عبارت است از مسكن, البسته و غذا و اثاث البيت كه بطور متعارف با وضعيت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادن يا احتياج او بواسطه مرض يا نقصان اعضاء.
بر خلاف نظر مشهور بعضي از فقها نفقه را در هشت چيز مي دانند. (۳) (نان, خورش, لباس, فراش, وسايل طبخ, وسايل تنطيف و آرايشي , مسكن, خدمتكار)
ماده مذكور فقط بهموارد خاص اشاره مرده و از ساير چيزهائي كه عرفاً مورد احتياج زن است مانند هزينه دارو و درمان نامي نبرده است, معذلك همانگونه كه برخي اساتيد و حقوقدانان اشاره فرموده اند ميتوان گفت كه انچه در ماده (۱۱۰۷ ق.م) امده حصري نيست و هرچيزي كه بنا به عرف مورد احتياج زن باشد جزء نفقه است و مرد بايد آنرا براي زن فراهم كند. (۴) اين در صورتي است كه زن بدون مانع شرعي از اداي وظايف زجيت امتناع نكند والا مستحق نفقه نخواهد بود (ماده ۱۱۰۸) به نظر فقهاي اماميه شرط وجوب نفقه در دو چيز ۱_ عقد دائم, ۲_ تمكينزوجه كه بنا به مشهور منظور از تمكين, تمكين تام و كامل است.(۱) به عنوان مثال در پورنده شماره ۷۱ _ ۸۶۲ شعبه ۱۱۰ دادگاه مدني خاص تهران به زن به طرفيت شوهرش دادخواستي به خواسته مطالبه نفقه تقديم داشته و بيان مي كند كه شوهرم در استفراين زندگي مي كند و من حاضر نيستم به انجا بروم و ضمن درخواست طلاق, نفقه گذشته را نيز مطالبه مي نمايد. زوج در پاسخ تقاضاي تمكين زوجه را مي نمايد و بيان ميدارد كه حاضر است درقبال تمكين وي و زندگي با وي در شهر استفراين يا هر شهري غير از تهران كليه حقوق واجب وي را ايافء نمايد در نهايت دادگاه حكم به رد دعوي و تمكين زوجه صادر مي نمايد و اين نظر در تاريخ ۱۷/۳/۱۳۷۳ مورد تائيد شعبه ۳۰ ديوانعالي كشور قرار مي گيرد البته نظر ديگري در خصوص شرط وجوب نفقه وجود دارد كه بجاي تمكين نشوز را مانع نفقه مي داند.(۲)
به هر حال با جمع شرايط و فقد موانع چنانچه شوهر از پرداخت نفقه به زن خودداري كند براساس ماده ۱۱۲۹ و قول مشهور فقها و رواياتي فقها و رواياتي كه در اين زمينه وارد شده است حاكم مي تواند بين آندو جدايي اندازد.(۳)
۲_ عجز شوهراز پرداخت نفقه: منظور از عجز مذكور در ماده ۱۱۲۹ ق.م عجز پس عقد نكاح است نه عجز قبل از نكاح زيرا عجز عجز مذكور در ماده ۱۱۲۹ در رديف خودداري شوهر از پرداختن نفقه ذكر شده و آنهم مربوط به پس از نكاح بنابراين ماده ۱۱۲۹ ق.م بر وضعيتي دلالت كه زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر و توانا و سپس به علتي از اداي آن ناتوان گردد. (۴)
در اينكه ضمانت اچراي عجز شوهر از پرداخت نفقه چه چيزي مي باشد در فقه نظرات مختلفي وجود دارد.
۱_ زوجه و حاكم مالك فسخ نبوده و بايد صبر كنند كه زوج يساري پيدا كند. مستند اين فتوي روايتي از علي(ع) است كه در پاسخ زني كه از اعسار شوهرش به آن حضرت شكايت كرد فرمودند: ان مع العسر يسرا ( با هر مشكلي آساني همراه است) آن حضرت اجازه جدائي نداند.(۱) مضافاً اينكه چنانچه با حدوث اعسار زوج در لزوم عقد ترديد شود استصحاب لزوم عقد اقتضاي عدم فسخ را دارد.
۲_ زن اختيار دارد كه به جاكم مراجعه و حاكم نكاح او را فسخ نمايد. و چنانچه حاكم وجود نداشت خودش نكاح خود را فسخ مي نمايد زيرا تحمل اعسار و تنگدستي شوهر مستلزم ضرر و حرج زن است چيزي كه به اجماع فقها مردود و مرفوع است. (۲)
۳_ زن حق فسخ ندارد, تنها مي تواند به حاكم مراجعه تا وي زوج را الزام به طلاق نمايد و اگر زوج طلاق نداد خود حاكم اقدام به طلاق نمايد. (۳) اين نظريه با توجه به اصول و قواعد حاكم بر طلاق قوي تر به نظر مي رسد و شق اخير ماده ۱۱۲۹ نيز از همين عقيده كه قول مشهور فقهاي اماميه مي باشد پيروي نموده است.
در پايان لازم است كه به دو مسئله در باب نفقه كه از جهت عملي اهميت داشته و گريبانگير محاكم و رويه قضايي مي باشند پاسخ دهيم.
مسئله ۱) هرگاه زن درخواست نفقه نمياد آيا وي بايستي اداي وظايف زناشوئي از جانب خود را ثابت نمايد يا اينكه اثبات نشوز زن براي رفع تكليف انفاق به عهده شوهر است؟
دادگاه مدني خاص شهرستان خرم آباد در راي شماره ۴۹ _ ۱۳/۱۰/۱۳۷۰ نظر داده است كه با توجه به اينكه اصل عدم برائت اقتضاي عدم اشتغال ذمه زوج بر پرداخت نفقه را مينمايند زوجه بايستي جهت مطالبه نفقه ثابت كند كه وظايف زناشوي را بدرستي انجام داده است...
صرفنظر از اين مسئله كه اصل برائت و عدم در خصوص مورد جاري نمي باشند به نظر ميرسد كه نفقه به مجرد ايجاد علقه زوجيت بر زوج واجب مي گردد ونشوز زوجه مانع ومسقط آن است در اين صورت زوج بايستي نشوز وي رااثبات نمايد و اگر اصل عدم در اينجا جاري باشد در جهت عكس و درعدم پرداخت نفقه جاري مي باشد, مفاد ماده ۱۱۰۶ و ۱۱۰۸ قانون مدني نيز همين تفسير راتائيد مينمايد.
۲_ آيا درخواست نفقه شامل ايام گذشته نيز مي شود يا خير؟
در پاسخ اين سئوال دو نظر متفاوت ارائه شده است.
الف _ برخي اعقاد دارند كه ماده ۱۱۲۹ شامل نفقه ايام گذشته هم ميشود به اين صورت كه اگر زن براي مطالبه نفقه ايام گذشته اقامه دعوي كند و حكمي كه براساس اين درخواست صادر شود قابل اجرا نباشد مي توان تقاضاي طلاق كند. (۱)
ب_ به عكس بسياري از اساتيد حقوق و فقها عقيده دارند كه ماده ۱۱۲۹ و مفاد آن ناظر به نفقه آينده است زيرا دليل واگذاري حق طلاق به زن ممكن نبودن ادامه زناشوئي با مردي است كه نمي خواهد مخارج حق طلاق به زن ممكن نبودن ادامه زناشوئي با مردي است كه نمي خواهد مخارج خانواده را بدهد و اين دليل درباره گذشته مورد ندارد زيرا نفقه گذشته ديني است بر عهده شوهر مانند ديون ديگر ونفقه به معناي حقيقي به آن اطلاق نميشود. (۱) بعلاوه گفته شده كه از نظر اجتماعي مصلحت آن است كه موارد طلاق حتي الامكان محدود شود و تفسير گسترده از ماده ۱۱۲۹ قانون مدني و شناختن طلاق براي زن بهعلت استنكاف شوهر از دادن نفقه گذشته با اين هدف سازگار نيست.(۲)
طلاق زوجه غايب مفقودالاثر: ماده ۱۰۲۹ قانون مدني مقرر ميدارد هرگاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد زن او مي تواند تقاضاي طلاق كند... برخي فقها در مورديكه قبل از انقضاء چهار سال زن را از جهت نفقه در مضيقه باشد و كسي هم نباشد كه هزينه زندگي او را تامين كند نظر داده اند كه زن مي تواند به دادگاه مراجعه و قاضي او را طلاق دهد ولي برخي ديگر طلاق را تنها پس از انقضاء مدت مذكور جايز مي دانند ولي چنانچه زن از جهت تامين نفقه در مضيقه نباشد بايستي صبر كند تا شوهرش پيدا شود يا خبر قطعي مرگش برسد. (۳)
معذلك پس از وقوع طلاق به حكم دادگاه چنانچه شخص غايب پس از انقضاء مدت عده مراجعت نمايد ديگر حقي نسبت به زن سابق خود ندارد ولي اگر قبل از گذشتن مدت عده مراجعه نمايد حق رجوع دارد و مي تواند بااظهار ارارده خو به ادامه از ازدواج اثر طلاق را از بين ببرد. (۴)
ج _ طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه بعلت عسر و حرج, ماده ۱۱۳۰ اصلاحي قانون مدني مقرر ميدارد: در صورتي كه دام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده ميشود.
در بحث و بررسي ماده مذكور نخست لازم است كه به بررسي مباني فقهي و پيشينه ان در فتاواي فقها بپردازيم و آنگاه بين ماده فعلي و پيشين مقايسه اي بعمل آورده سپس مسئله بائن يا رجعي بودن اينگونه طلاقها را بررسي كرده و با ذكر مصاديقي چند از عسر و حرج و طرح چند مسئله ضروري با نتيجه گيري از بحث به اين قسمت خاتمه دهيم.
مباني فقهي عسر و حرج براي درخواست طلاق. تا آنجائيكه نگارنده تحقيق و كنكاش نموده در فتواي تنها برخي از فقهاء, آنهم درمحور بند ۳ ماده ۱۱۳۰ پيشين (وجود بيماريهاي واگيردار و صعب العلاج) به زن حق داده شده كه براساس قاعده لاضرر و لاحرج كه سياق هر دو يكي است از محكمه درخواست طلاق نمايد به عنوان مثال فقيد بزرگ و ارجمند اماميه شيخ مرتضي انصاري در پاسخ به اين مسئله كه آيا وجود جذام و برص در مرد موجب حق فسخ نكاح براي زن ميشود يا خير؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و راي شهيد ثاني بر وجود حق فسخ مي گويد: زن براي خلاصي از اين ضرر و حرج مي تواند به حاكم رجوع كرده و در صورت تشخيص ضرر و حرج شوهر را مجبور به طلاق مي نمايد. (۱)
پس از شيخ انصاري فقيه روشن بين سيد محمد كاظم طباطبائي اولين كسي بود كه مستقلاً قاعده نفي عسر و حرج روشن بين سيد محمد كاظم طباطبائي اولين كسي بود كه مستقلاً قاعده نفي عسر و حرج را از موجبات درخواست طلاق توسط زن دانست هر چند فقه پس از او به عقيده وي اعتنائي نكردند و همانطور كه ملاحظه خواهيم نمود حتي رخي او را نكوهش نمودند ولي سرانجام مقتضيات زمان ارزش فتوي او را نمايان ساخت و در نهايت دو ماده ۱۱۳۰ قانون مدني تجلي يافت. سيد در ملحقات عروه الوثقي جلد دوم, صفحه ۶۸ در مسئله ۳۳ چنين مي گويد چنانچه مردي از حبس ابد بسر ببرد و يا اينكه تنگدست بوده و توانائي پرداخت نفقه زنش را ندارد و زن هم نمي تواند در اين وضعيت صبر پيشه كند و در تمام اين حالات وصور مختلف و مانند انها هر چند كه ظاهر كلمات فقها بر اين است كه حاكم نمي تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد كند زيرا طلاق منحصراً بدست مرد است ولي ممكن است گفته شود هب استناد قاعده نفي ضرر و حرج بالاخص اگر زن جوان بوده و صبر كردنش مستلزم مشقت و حرج شديد براي اوباشد حاكم او را طلاق دهد.
مرحوم سيد بااعتراف و اذعان به اين نكته كه فقهاي قبل از او طلاق را در چنين مواردي مجاز نشمرده و به حديث الطلاق بيدمن اخذ بالساق استناد كرده اند در برابر اين شهرت عظيم بهقاعده نفي عسر و حرج متوسل مي شود. (۱)
و پس از نقل رواياتي مبني بر اينكه در صورت نپرداختن نفقه شوهر اجبار به طلاق ميگيرد كه به طريق اولي در صورتيكه بقاء زوجيت موجب وقوع زن در معصيت لازم است كه براي حفظ و صيانت او از گناه با حكم دادگاه طلاق داده شود. (ص ۷۵ و ۷۶ عروه) در بين فقهاي معاصر برخي به نظر رسيد ايراد گرفته اند و امكان چنين طلاقهايي را مردود شمرده اند. (۲)
سيد محسن حكيم در منهاج الصالحين ذيل بحث چنين مي گويد: برخي از بزرگان گفته اند در صورت عدم تمكين زوجه غايب كه حياتش معلوم است بر صبر, حاكم مي تواند زوجه اش را طلاق دهد و همينطور در محبوس كه به حبس ابد محكوم شده است ولي آنچه ايشان (مرحوم سيد محمد كاظم طباطبائي) ذكر كرده اند بعيد است و بعد از آن عقيده ايشان در مورد مفقودي است كه اعمال كيفيات مذكور(مانند تعيين مدت و تفحص) ممكن است ولي اعمال اين كيفيات ممكن است موجب وقوع زن در معصيت و ارتكاب فعل حرام گردد كه به نظر ايشان بدون اعمال آن كيفيات زوجه توسط حاكم طلاق داده شود.
لازمه كلام صاحب عروه جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج است هنگامي كه معلوم گردد بقاء زوجه بر زوجيت موجب وقوع در معصيت است و ضعف اين نظر واضح است.
آيت ا...سيد ابوالقاسم خوئي نيز در تكلمه منهاج نظر سيد را در تكميل كلام آيت ا... سيد محسن حكيم مورد انتقاد قرار داده است. به عكس برخي ديگر از فقهاي معاصر مانند امام خميني از نظر سيد جانبداري كرده و در موارديكه ادامه زندگي زناشوئي براي زن موجب عسر و حرج باشد عقيده دارند كه وي مي تواند از دادگاه درخواست طلاق نمايد و دادگاه شوهر را الزام به طلاق و در صورت ميسر نشدن او را طلاق ميدهد. (۱)
در جاي ديگر امام خميني مي گويند: از شوون فقه است كه اگر چنانچه مردي با زدن خودش بدرفتري كرد فقيه او را اولاً نصيحت كند ثانياً تاديب مي كند اگر ديد ادب ني شود اجراي صيغه طلاق مي كند (۲)
برخي ديگر از فقها از آيه فامساك بهمعروف او تسريح باحسان يك اصل كلي را استخراج و استنباط نموده اند كه وفق آن در صورتيكه مرد به وظايف زوجيت عمل نكند و از طلاق نداد خود بجاي وي طلاق دهد. (۳)
بنابراين آيه جلوي سوء استفاده از حق را توسط مردي كه از اختيارات خود بي جهت سوء استفاده مي كند مي گيرد و به زن اجازه مي دهد براي رهايي از تنگنا و عسرتي كه شوهرش براي او ايجاد كرده به محكمه رجوع كند و در صورت حاضر نشدن شوهر به طلاق وي, حاكم شرع به درخواست زن به ولايت (نمايندگي قانوني) از شوهر, زن را طلاق مي دهد. (۱)
مقايسه بين ماده ۱۱۳۰ قبلي و اصلاحي
ماده ۱۱۳۰ پيشين مقرر ميداشت حكم ماده قبل (۱۱۲۹) در موارد زير جاري است:
۱_ در مواردي كه شوهر ساير حققو واجبه زن را وفا نكند و اجبار وي هم بر ايفاء ممكن نباشد.
۲_ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زن را با او غير قابل تحمل سازد.
۳_ در صورتيكه بواسطه امراض مسريه صعب العلاج دوام زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد. در مقايسه بين ۲ متن پيشين و فعلي ماده ۱۱۳۰ مي توان گفت كه رابطه عموم و خصوص من وجه بين آنها حاكم است زيرا بين مفاد متن فعلي و قبلي از يكسو تفاوت كلي وجود دارد زيرا ماده اصلاحي طلاق به درخواست زن و توسط محكمه را بطور كلي منوط به عسر و حرج دانسته است در حاليكه در ماده پيشين سه مورد را بطور مشخص از موجبات طلاق به تقاضاي زن ذكر نموده بود و از سوي ديگر بند دوم و سوم متن قبلي ماده ۱۱۳۰ خود از مصاديق عسر و حرج است و وجه اشتراك ماده پيشين و فعلي است بنابراين مبناي حكم دادگاه بر طلاق به درخواست زن در ماده ۱۱۳۰ قبلي الزاماً عسر و حرج زوجه نيست هر چند در برخي موارد با عسر و حرج او نيز منطبق باشد. زيرا مبناي الزام نسبت به طلاق در مورديكه شوهر حقوق واجبه زن را ايفاء نكند و اجبار او نيز ممكن نباشد . و يا سوء معاشرت وي به حدي برسد كه ادامه زندگي زن را با او غير قابلي تحمل سازد نشوز زوج مي باشد نه قاعده نفي عسر و حرج و مستند اين نظر اخبار خاصي است كه در اين باب وارد شده و براساس آنها در صورت نشوز زوج دادگاه ابتدا او رابه انجام وظايف زوجيت اجبار مي كند و اگر انجام نداد او را تعزير مي نمايد. (۱)
در مقابل برخي فقها گفته اند كه در موارد نشوز زوج دادگاه او را بر طلاق زن مجبور مي كند و در صورت خودداري از طلاق دادگاه راساً طلاق مي دهد. (۲)
ويژگي اين نظريه دراين است كه در صورت نشوط شوهر گرچه زن وي به عطر و حرج هم نيفتد دادگاه مي تواند او را طلاق داده و اين مسئله متوقف بر عسر و حرج نيست بلكه مدلول عناوين اوليه است نه عنوان ثانويه عسر و حرج. بنابراين با توجه به مباني فقهي بند ۱ و ۲ ماه ۱۱۳۰ سابق و سابقه آن در فتوي فقها مغايرتي باموازين شرعي نداشته واصلاح آن موجه به نظر نمي رسد علاوه بر آن در انتقاد به متن اخير ماده ۱۱۳۰ قانون مدني گفته شده كه به جاي ضوابط نسبتاً روشن مذكور در ماده پيشين, ضابطه اي اورده كه تا حدي مبهم است و تشخيص آن آسان نيست.
و بهمين جهت ممكن است در عمل اشكالاتي ايجاد كند و موارد درخواست طلاق را افزايش دهد. (۳) به عكس برخي ديگر از حقوقدانان به دفاع از متن اصلاحي پرداخته و آنرا وسيله اي براي نفوذ عدالت در قانون كه قابليت بر آورده ساختن نيازهاي تازه را داشته و باتحولات اقتصادي و اخلاقي جامعه همگام مي شود دانسته اند وتنها عيب آنرا چنين بر شمرده اند كه سلاحي است دو دم, اگر بدست نا اهل افتد خطرناك و زيانبار است و هرگاه در دست اهل باشد وسيله اي است براي حمايت از مظلوم, پرده اي از بهام بر آن گسترده اس كه بايستي صالحان قدم بردارند (۱) در پايان اين مقايسه لازم به ذكر است كه تفاوتي كه ماده ۱۱۳۰ قانون مدني در اصلاحات ۶۱ با اصلاحات اخير سال ۷۰ دارد در اين است كه علاوه بر رفع اشكال عبارتي و ادبي صدر ماده در اصلاحات اخير در عبارات ماده ۱۱۳۰ قانون مدني در سال ۶۱ مبناي حكم دادگاه را بر طلاق, جلوگيري از ضرر و حرج دانسته بود, در حاليكه در متن اخير مبنا فقط عسر و حرج است.
علت اين است كه ماده اصلاحي ۶۱ عيناً ترجمان فتوي سيد محمد كاظم طباطبائي است و ايشان دررفع لزوم طلاق در موارد متعددي به ضرر و حرج استناد نموده است.
ماهيت طلاق به حكم دادگاه
قبلاً در بحث غايب مفقود الاثر بيان نموديم كه اصولاً طلاقي كه حاكم در مسئئله غعيبت بيش از چهار سال شوهر انجام مي دهد, رجعي است و اگر شخص غايب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نمايد نسبت به طلاق حق رجوع دارد ( ماده ۱۰۳۰ قانون مدني). اما در اينكه ويژگي رجعي بودن طلاق زوجه غايب را به ساير طلاقهايي كه به حكم محكنه صورت ميگيرد (ماده ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدني) سرايت داده شود به شدت ترديد وجود دارد زيرا اگر شوهر بتواند پس از صدور حكم به طلاق و اجراي ان رجوع كند حكمت قواعدي كه به زن حق درخواست طلاق داده است از بين مي رود و به حيثيت او لطمه وارد ميشود. (۱) به همين دليل به نظر پاره اي از اساتيد هرگاه طلاق به درخواست زن و برمبناي حكم دادكاه واقه شود در زمان عده قابل رجوع نيست هر چند كه طبيعت ان رجعي باشد و مي توان چنين طلاقي را بر يكي از موارد ششگانه به اين منطبق نمود. (۲) در حال حاضر رويه محاكم در مقام صدور حكم طلاق وفق ماده ۱۱۳۰ قانون مدني بيدن صورت است كه سعي مي كنند طلاق را به صورت خلع در آورده تا با اين شيوه طلاق باين شده و زوج نتواند از حق رجوع استفاده كند زيرا رويه قضائي كشور ما علي الاصول بر اين انديشه است كه طلاق به حكم حاكم طبيعتاً رجعي است و براي احتراز از پيامدهاي چنين طلاقي كه ناقض غرض مي باشد. (۳) در اينجا جهت روشن نمودن موضع رويه قضايي, خلاصه جريان رسيدگي به يك پرونده را بازگو مي كنيم.
در پرونده شماره ۷۰۸ _ ۱۵/۱۰/۱۳۷۲ شعبه ۱۱۹ دادگاه مدني خاص تهران زني دادخواستي بطرفيت همسرش به خواسته طلاق براساس ماده ۱۱۳۰ قانون مدني و دادخواست ديگري به خواسته نفقه به دادگاه مذكور تقديم داشته و توضيح داده كه حدود چهارده سال است كه با خوانده ازدواج نموده و ثمره آن سه فرزند است. همسر وي در اين مدت او وفرزندانش را مكرر از خانه بيرون كرده و ايذاء و اذيت نموده و نفقه آنان رانيز نپرداخته كه بر اين اساس از دادگاه تقاضاي مطالبه نفقات خود را نموده است در جلسه رسيدگي زوجه دلئل درخواست طلاق بر مبناي عسر و حرج را ضرب و جرح و ترك انفاق و اخراج از منزل بيان نموده و در مقابل زوج از داگاه مي خواهد تا حكم تمكين همسرش را صادر نمايد. دادگاه مسئله را به داوري ارجاع مي كند و پس از وصول نظريه داوران و اعلام نظريه داور زوج مبني بر رضايت زوج به طلاق در قبال پرداخت دو ميليون تومان از ناحيه زوجه دادگاه ختم رسيدگي را اعلام و مورد را از مصاديق ماده ۱۱۳۰ قانون مدني دانسته, به زوجه اجازه مي دهد به يكي از دفاتر طالق مراجعه نموده وبا بذل كليه مهريه ما في القباله وگذشت از نفقات و قبول بذل, خود را مطلقه به طلاق خلع بنمايد كه اين حكم مورد اعتراض زوج قرار گرفته و پرونده جهت رسيدگي به درخواست تجديد نظر به شعبه ۳۰ ديوانعالي كشور ارجاع ميگردد هيئت شعبه مذكور در نهايت به حكايت دادنامه ۲۳۲ /۳۰ _ ۲۲/۳/۱۳۷۳ چنين راي ميدهد: با توجه به محتويات پرونده و رفتنار و گفتار زوج كه كلاً حاكي از ايذاً و اذيت زوج نسبت به زوجه است به حديكه براي دادگه عسر و حرج ادامه زندگي نسبت به زوجه احراز گرديده و دليليكه موجب فسخ دادنامه باشد از ناحيه تجديد نظر خواه اقامه نشده, دادنامه تجديد نظر خواسته ابرام ميگردد رويه ساير محاكم مدني خاص نيز به همين منوال است و طلاقهاي به حكم دادگاه را با الزام به بذل مال و گذشت نفقه به صورت خلع در مياورند كه به عقيده ما اين رويه خلاف اصول انصاف و عدالت قضايي و نقض غرض مي باشد كه در محل خود به نقد آن خواهيم پرداخت.
در دفاع از رجعي بودن طلاق به حكم دادگاه مي توان گفت اولاًكم طلاقهاي بائن منحصر دراقسام ششگانه ميباشد و اين موارد با تجديد شارع حصري بوده و نميتوان موردديگري را به آنها اضافه نمود يا از مصاديق يكي از آنها محسوب داشت. ثانياً برخي مصالح قوي رجعي بودن طلاق را صحه ميگذارند در جائيكه محذوري كه باعث وقوع طلاق شده ( عسر و حرج) بر طرف وشد به عنوان مثال تنگدستي شوهر به ملائت وي و يا سوء رفتارش به حسن اخلاق تبديل گردد به چه علت براي زن يا شوهري كه بدون اين عذرها تمايل به ادامه زندگي دارند طلاق بايد به گونه باشد كه شوهر نتواند رجوع كند و انهم بدين دليل كه رجوع زوج با جهتي كه طلاق بدان واسطه انجام شده منافات دارد با اينكه هميشه علت محدثه, نمي تواند علت مبقيه باشد. ثانياً جدائي زن و شوهر از يكديگر ذاتاً مبغوض قانونگذار است (۱) و هدف اين است كه به طرق ممكن جلوي طلاقهاي بي مورد گرفته شود و فرزندان حاصل از پيوندي گسسسته باز به آغوش والدين خود در يك خانواده بازگردند. بنابراين بائن دانستن اين گونه طلاقهاي خلاف مصالح خانوادگي و اغراض قانونگذار ميباشد.
در عوض قائلين به بائن بودن طلاقهاي به حكم دادكاه دلايلي به شرح ذيل اورده اند:
۱_ اصل رجعي بودن طلاق در جائي است كه طلاق به دست مرد است حتي در طلاق خلع اين مرد است كه بايد تصميم بگيرد و اگر راضي شد فديه زن را مي پردازد و او را طلاق مي دهد ولي هنگاميكه شوهر خود تصميم به طلاق نمي گيرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به طلاق دادن مي شود و در صورت امتناع او, حاكم طلاق را واقع مي سازد و بين زوجين جدايي مي اندازد رجعي بودن طلاق مفهومي ندارد و بايستي گفت طبيعت طلاق در چنين موردي اقتضاي بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را مي نمايد. (۲)
به نظر ما اين استدلال جامع و مانع نيست و مبناي منطقي محكمي ندارد زيرا اولاً جز در طلاقهاي به حكم حاكم در تمام انواع طلاق چه رجعي و چه بائن و در همه اقسام آنها اين مرد است كه تصميم مي گيرد و طلاق مي دهد با اين تفاوت كه در برخي اقسام طلاق پس اط ايقاع آن وي حق رجوع ندارد و در برخي كه بطور نسبي بائن هستند مانند طلاق خلع با مسترد داشتن فديه مي تواند رجوع كند. ثانياً اگر چنين استدلالي درست باشد بايستي شامل طلاق زوجه غايب مفقود الاثر نيز بشود در حاليكه مي دانيم در آن طلاق مرد نقشي ندارد زيرا اصولاً در اجراي آن حضور ندارد با اين حال در رجعي بودن اين طلاق ترديدي وجود ندارد.
۲_ اگر اين نوع طلاق را رجعي بدانيم نقض غرض است زيرا از يكسو شوهر به حكم دادگاه ملزم به طلاق ميشود واز سوي ديگر در ايام عده رجوع مي نمايد و اثر آنرا از بين ميبرد بهعبارت دير با دادن حق رجوع به شوهر در واقع حكم طلاق و الزام شوهر به آن لغو و بي اثر خواهد بود. (۱)
۳_ نظم عمومي و حرمت احكام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگيري از تكرار دعاوي ايجاب مي كند كه شوهر نتواند از حكم رجوع استافده نمايد. (۲)
۴_ ماده ۱۱۴۵ قانون مدني مفيد حصر نيست و تنها ناظر به طلاقهاي بائني است كه به اراده و اختيار شوهر واقع مي شود. (۳)
از فقهاي معاصر ظاهراً تنها كسي كه به بائن بودن طلاق به حكم حاكم فتوي داده است مرحوم آيت ا... خوئي است. ايشان در كتاب منهاج الصالحين جلد ۲ مسئله ۱۴۶۹ مي فرمايند: چنانچه شوهر از پرداختن نفقه خودداري كند زن به محكمه مراجعه و حاكم شوهر را ملزم به پرداخت نفقه يا طلاق مي نمايد اگر وي هيچيك از اين دو كار را انجام نداد حاكم زن را طلاق مي دهد و بعد مي فرمايند:
والظاهر ان الطلاق حينئذ بائن لايجوز للزوج الرجوع بهااثناء العده يعني ظاهر اين است كه چنين طلاقي بائن است و شوهر در ايام عده, حق رجوع ندارد با توجه بهاين مسئله كه فرقي بين طلاق محكمه به لحاظ عسر و حرج با طلاق به لحاظ عدم پرداخت نفقه از اين جهت وجود ندارد نظر ايشان در طلاق موضوع ماده ۱۱۳۰ نيز جاري است.
به نظرما نظريه بائن بودن طلاق به حكم حاكم را نمي توان پذيرفت زيرا گذشته از تحديد و تعيين طلاقهاي بائن و انحصار آنها به موارد ششگانه تولاً : ممكن است علت و موجب حكم طلاق در ايام عده رفع شود بعنوان مثال حالت حرجي كه زوجه براساس آن دادخواست طلاق داده و حاكم با احراز ان مبادرت به صدور حكم طلاق مي نمايد در اثناق مدت عده رفع شود و گذشته از آنكه دليل قانع كننده اي مانع رجوع در هنگام رفع مانع نيست (اذن زال المانع عادالممنوع) اين نظر خلاف مصالح خانواده و اطفالي است كه جدايي والدين آنها ممكن است موجب آوارگي آنها شود.
ثانياً بائن داشتن طلاق حاكم اين ايراد اساسي را دارد كه حقوق مسلم زوجه مانند نفوذ ايام عده وارث و مهريه بدون دليل كافي از بين مي رود و اين خود ظلم به كسي است كه براي رفع ظلم و رهايي از فشار به دادخواهي اقدام نموده است و او كه همه درها را بر روي خود بسته ديده و به اميد گشايش و فرجي در كارش در عداليه را زده است خلاف انصاف قضايي و وجدان صاف آدمي است كه در عوض رفع حرج عارض بر او, وي را از ساير حقوقش محروم كنيم. شايد با ملاحظه و درك اين مسائل بوده كه برخي نويسندگان كه به بائن بودن اينگونه طلاقهاي نظر داده اند در موارديكه علت موجب حكم طلاق در ايام عده رفع شود معتقد به انقلاب بائن ره رجعي شده و نظر داده اند كه در صورت رفع عامل موجب طلاق در ايام عده مرد حق رجوع دارد. (۱)
از سوي ديگر اعتقاد به رجعي بودن اين طلاقها نقض غرض است ومحاذيري دارد كه جداً بايد از ان پرهيز نمود. وانگهي گرايش رويه قضايي و محاكم مابسوي وادي خطرناكي است كه نتيجه آن تحميل ضرري ناروا و حرجي ناصواب بر زوجه اس زيرا اجراي طلاق ماده ۱۱۳۰ بگونه طلاق خلع با بذل مالي از جانب زن ملازمه دارد و اين خود نقض غرض و حركتني بر خلاف عدل و انصاف قضايي است زيرا بر زني كه زندگي زناشويي او را سيه بخت نموده و به حرج و مشقت مبتلاء كرده است و براي رهاي از اين وضعيت به عدليه پناه برده معقول نيست كه تكليف شاق ديگري بر او تحميل شود وبه پرداخت فديه به شوهر محكوم شود بالاخص در جائيكه تنگدستي شوهر يا عجز او يا خودداري وي از پرداختن نفقه موجب طلاق زوجه به حكم دادگاه گردد منطقي و عقلايي نيست, چنين زني كه در اين وضعيت خود در اثر فشارها و تنگناي معيشت به دادگاه مراجعه كرده به دادن مالي به شوهرش در عوض درخواست طلاق مجبور شود.
پس چه بايد كرد چه راه حل معقولي براي اين مسائله قابل تصور است كه اشكالات راه حلهاي مذكور را نداشته باشد؟ و در عمل عادلانه و منصفانه باشد؟ به عقيده ما طلاق به حكم قاضي طلاقي استثنائي و خاص است كه ويژگيهاي مخصوص به خود را داراست و درست نيست كه طلاقي بدون اختيار و اراده مرد بر خلاف اصل اوليه الطلاق بيد من اخذ بالساق انجام گيرد ولي در رجوع به ان همان اراده مسلبو نقش آفرين باشد زيرا رجوع بسان معمولي است كه از هر جهت تابع علت موجده خود است اگر طلاق به اختيار مرد باشد رجوع نيز به اختيار اوست ولي اگر اراده او نقشي در ان نداشته و به حكم حاكم واقع شده است رجوع نيز بايستي پس از حكم وي انجام پذيرد زيرا رفع علت موجب صدور حكم شرط رجوع است و همان مرجعي كه وجود و حدوث آن علت را احرازو اثبات كرده و بر آن اساس حكم به طلاق داده بايستي رفع و ازاله احراز كند پس از اين احراز و اثبات مانع رجوع از بين رفته و زوج مي تواند اراده خود را مبني بر رجوع و ابقالإ پيوند گسسته اعلام دارد و به عبارت ديگر اين نوع طلاقها طبيعتاً و ماهيتاً رجعي است كه پس اط وقوع آن اصل بقاء علت موجده و موجب صدور حكم است(حالت رجعي) و مدعي رفع علت (شوهر) بايستي در محكمه ازاله انرا اثبات كند و دادگاه با احراز موضوع حكم به فقد موانع رجوع ميدهد و تنها در اين حالت است كه زوج مي تواند رجوع كند اين نظريه كه حاصل انديشه نگارنده است عيوب نظرات ديگر را ندارد وبعلاوه رويه قضايي را به جهتي رهنمون مي سازد كه نه تنها الزامي ناخواسته و ناروا (بذل مال به شوهر) را به زوجه تحميل نمي كند بلكه ساير حقوق وي را همچون نفقه ايام عده و سكني و مهريه را رعايت و ملاحظه مي نمايد و مصالح كودكان حاصل از اين پيوند را صيانت نموده زيرا چه بسا در صورت بائن انگاشتن اين طلاق, تشريفات نكاح مجدد و هزينه هاي آن يا عدم تمايل بي مورد زن مانعي در راه وصلت مجدد بوجود اورد و اطفال معصومي از داشتن كانون گرم خانواده در آغوش والدين خود محروم بمانند وانگهي از نقطه نظر عقلي و منطقي نيز اشكالي به اين راي وارد نيست زيرا اگر محكنه به عنوان مثال با تشخيص وضعيت حرجي زوجه او را عليرغم ميل زوج طلاق دهد منطقي نيست كه در رجوع مرد در رفع آن به تشخيص خود عمل كند بلكه بايستي ادعاي وي در محكمه بطور جداگانه اي طرح و اثبات گردد و اگر واقعاً دادگاه احراز نمود كه علت موجب صدور حكم رفع شده و آنگاه مرد رجوع كند هيچ تالي فاسدي در پي ندارد بلكه تمام فوائد را مجرد از مضار مارالذكر در بردار. از طرف ديگر با بقاء حالت حرجي رجوع به مطلقه امكان پذير نيست زيرا قاعده موجب صدور حكم كه رافع حكم اوليه انحصار طلاق بدست مرد ميباشد به طريق اولي حاكم بر رجوع است زيرا رجوع از ملحقات و توابع اصل طلاق است و در حالتيكه وضعيت حرجي استمرار دارد حكومت قاعده مانع از اعمال حق رجوع است.