دكتر ناصر كاتوزيان

خرد هر چند نقد كاينات است
چه سنجد پيش عشق كيمياكار
بيـا و حال اهـل درد بشنـو
بـه لفظ اندك و معني بسيـار

مقدمه
قانون مدني ميراثي از حقوق كهن است و به دليل ريشه قديمي خود به مفهوم « خانواده گسترده تكيه دارد؛ خانواده يي كه نسلهاي پياپي در آن پيوند و ارتباط دارند و ستون نسلها و حاشيه و اطراف آن از هم ارث مي برند. اين گروه اجتماعي از دير باز نقشي مهم در اقتصاد و سياست و همبستگي قومي و ملي داشته است. در درون گروه نيز ، همه به خاندان و تبار خويش افتخار مي كنند؛ خود را موظف به حفظ قدرت و شوكت آن مي دانند؛ به اطاعت از بزرگ خاندان مباهات مي كنند و در يك گورستان مي آرامند تا نشان پيوند ابدي آنان باشد. در اين گروه ، ارث بردن اعضاء از يكديگر طبيعي است هم با علاقه و ميل متوفي تناسب دارد و هم ضامن بقاي ثروت خانواده در درون آن مي شود .
ولي ، امروز خانواده به سوي تركيبي از زن و شوهر و فرزندان پيش مي رود و علاقه هاي پيشين قومي رو به سستي نهاده است: به عنوان مثال، توارث ميان نواده هاي عمو و خاله نه مبتني بر محبت و علاقه و خود است مفروض متوفي است و نه به تحكيم مباني خانواده كمك مي كند. اين خويشان، به ويژه در شهرهاي بزرگ و كشورهايي كه مهاجرت در آن شايع است، گاه يكديگر را نمي شناسند و هيچ علاقه و ارتباطي با هم ندارند. در نتيجه حكمتي كه موجب توارث شده است تغيير يافته يا رو به دگرگوني است و تنها نشانه هايي از رسوم كهن( مانند احترام به پدر و مادر) در آن ديده مي شود.
از سوي ديگر همبستگي ميان زن و شوهر نيز چهره ديگري يافته است. در اخلاق كنوني ، زن بيگانه اي نيست كه به حكم ضرورت به خانواده شوهر پيوند خورده باشد تا مرگ شوهر بتواند او را از ستون اصلي جدا سازد و به خاندان پدري بازگرداند اين بيگانه، به ويژه اگر فرزندي را هم در دامان خود پرورده باشد، مركز عاطفي خانواده نوپا و يار و همدل و معاون شوهر است؛ و پس از مرگ او ، بازمانده كانون پيشين و نگاهبان خانواده صدمه ديده و نام متوفي و حامي فرزندان آن است پس ، سزاوار نمي نمايد كه گاه از ميراث خود محروم بماند يا اندكي سهم برد و ثبات خانواده يي كه او يكي از پايه گذاران اصلي آن بوده است به عموزاده يي داده مي شود كه ساليان دراز از فرهنگ و تبار خويش گريخته و تنها نامي از متوفي در خاطره اش مانده است.
با وجود اين ، شتاب تحول حقوق، بويژه در موردي كه احكام آن از سنتهاي پاگرفته يا موازين مذهبي الهام گرفته باشد، به مراتب كندتر از دگر گونيهاي اجتماعي و پيشرفتهاي صنعتي است و تجربه نشان مي دهد كه قواعد حقوقي، بر حسب طبيعت خود، ميل به سكون و ثبات دارد و به كندي حركت مي كند. حقوقدان نيز در انديشه هاي خود محافظه كار است و به دشواري از سنتها و ارزشهاي تاريخي دل مي كند، دليل اين كندي، بي مبالاتي يا ترجيح وضع انفعالي در امور اجتماعي نيست ؛ دليل آن ، ارزشي است كه براي ثبات روابط حقوقي و حفظ حرمت سنتها و عادتها قائل است . در نظام حقوقي، ارزش همگاني با مصلحت و نيازهاي اجتماعي و ارزش سنتها، به عنوان ستون تمدن قومي ، دو عامل نيرومند محرك است و ضرورت و تعادل اين دو نيرو است كه از شتاب تحول مي كاهد. به همين جهت است كه در حقوق بيشتر كشورهايي كه تمدن قديمي دارند، در بخشهاي ارث و خانواده قواعدي به چشم مي خورد كه به رسوم و عادتهاي ملي و سنتهاي مذهبي بيش از مصلحت و منطق تكيه دارد.
هنر حقوقدان و جمع ارزشها
در حقوق ما، استخوانبندي احكام ارث بر پايه موازين شرعي تكيه دارد و حقوقدان ، به دليل اعتقاد به اين حرمت والا يا منع قانون اساسي از تجاوز به احكام مذهبي ، با احتياط فراوان با آنها روبه رو مي شود و دست خود را در جستجوي عدالت باز نمي بيند. دشواري در اين است كه او ، همانند حكيم و جامعه شناس، در كشف حقيقت آزاد نيست و پاي در عقال نظام حقوقي و آرمانها و اعتقادهاي خود دارد؛ از درون و بيرون در فشار است و همين عوامل سبب مي شود تا مبارزي دائمي، محافظه كار و محتاط جلوه كند و در حالي كه دستي بر سر و دستي ديگر بر قلب خود دارد، از تلاش باز ايستد و از آتش پنهان خاكستري سرد به جا ماند.
با وجود اين هنر واقعي در گشودن كوره راه عدالت است و فضيلت در اجتهاد فن متناسب با هنر دادگستري نيز در جمع و همگون كردن ارزشها است. حقوقدان بايد اين فن را در خدمت آن هنر گذارد. عشق و عقل را در هم آميزد؛ نداي وجدان و تكليف را همگام سازد؛ ارزشهاي متزاحم را مصون دارد و ايمان و نياز و ضرورت را آشتي دهد . در بحث ما، راه حل معقول در جمع خواستها و حرمت سنتهاست. زيرا، نه از فشارنيازها و واقعيتهاي اجتماعي مي توان گذشت ، نه از حفظ حرمت سنتها چشم پوشيد تمام هنر نيز در تمهيد چنين راه حلهايي است . بايد راه تحول آرام حقوق به سوي عدالت را باز گذارد تا دريچه اطميناني براي كاستن از فشار نيازها باشد. در اين مسير از دو وسيله مستقيم و با واسطه مي توان سود برد.
1-وسيله مستقيم ، اجتهادهاي تازه در سايه چهره هاي حادث عدالت است. لزوم احترام به قواعد مذهبي و سنتها به معني رضا به ثبات احكام و سكون و بي حركتي نيست. طرح دوباره منابع اصلي فقه گاه نشان مي دهد كه چه بسا شهرتها كه بي پايه و راهزن يا وابسته به مصلحت گرايي زمان است و نبايد از آنها سدي در برابر حركت انديشه ها ساخت . ما نيز بي تفاوت از اشكالها و تعبدها نمي گذريم و شوق رسيدن به عدالت دستمايه و محرك پيشنهادهاي اصلاحي در اين مقاله است.
2-استفاده از سياست قانونگذاري و اجتهاد تازه در مقام تفسير گاه به موانع اساسي بر مي خورد. در چنين حالتي ، نبايد به انتظار تحول قهري، اخلاقي و سياسي پاي از رفتن بست. فن مناسب براي گريز از مانع، تمهيد فرضهايي حقوقي و آماره هاي قانوني و انتخاب اداري است تا به طور غير مستقيم قواعد حقوق به عدالت نزديكتر شود به عنوان مثال ، براي محدود ساختن وارثان ، مي توان بر تملك ميراث خويشان دور ماليتهاي سنگين وضع كرد و همسر را از پرداخت ماليات معاف كرد ( چنانكه دولتها به طور معمول از اين تمهيد استفاده مي كنند تا در عمل خزانه عمومي را جانشين خويشان دور سازند) يا با تشويق به نوشتن وصيتنامه هاي مناسب، اراده متوفي را ، كه بيش از هر كس به اقتضاي رعايت عدالت ميان وارثان خود آگاه است، وسيله تعديل قواعد حقوق ساخت؛ يا با پيش بيني « وصيت مفروض» از تسامح كاهلان نيز سود برد.
در بحثهاي اصلي ، بويژه هنگام طرح نابرابريهاي ارث زن و شوهر، شيوه به كارگيري اين وسايل فني را نشان مي دهيم تا آنچه را به اشارت گفتيم به مجرد گرايي و كلي بافي تعبير نشود.
وراثت همسر همراه با وارثان نسبي
همسر شخص به سبب ارث مي برد؛ نه حاجب وارثان نسبي مي شود و نه هيچ وارثي مي تواند مانع از ارث بردن او گردد( ماده 891 قانون مدني ) موقع همسر شخص، به عنوان شريك زندگي و يكي از دو ستون خانواده، از جهتي فراتر از خويشاني است كه به قرابت ارث مي برند و گاه ميراثي بيش از فرزندان و پدر و مادر مي برد؛ بويژه ، در خانواده هاي پرجمعيت كه شمار فرزندان زياد است، اين امتياز به روشني احساس مي شود. به عنوان مثال، اگر متوفي پدر و مادر و پنج پسر و دو دختر و زن داشته باشد، سهم زوجه بيش از سهم هر يك از فرزندان مي شود و سهم زوج در اين باره چشمگيرتر است، در طبقه دوم و سوم نيز اگر شمار خويشان در خط اطراف زياد باشد، با ترقي فرض همسر به دو برابر و بازهم اين امتياز آشكارتر است؛ حالتي كه در سده هاي پيشين شايع بوده است و امروز در جامعه هاي صنعتي و بويژه در شهرها كمتر ديده مي شود و همين امر سبب شده است تا عدالت پيشين دگرگون شود و فرض همسر، در مقام قياس با ساير وارثان، ناچيز جلوه كند.
قانون مدني در ارث تمام طبقه ها به اشتراك همسر با خويشان نسبي تصريح كرده است:
1-در طبقه اول، ماده 913 قانون مدني اعلام مي كند :« در تمام صور مذكوره در اين مبحث ، هر يك از زوجين كه زنده باشد فرض خود را مي برد و اين فرض عبارت است از نصف تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه، در صورتي كه ميت اولاد يا اولاد اولاد نداشته باشد و ربع تركه براي زوج و ثمن آن براي زوجه، در صورتي كه ميث اولاد يا اولاد اولاد داشته باشد و مابقي تركه، بر طبق مقررات مواد قبل مابين ساير وراث تقسيم مي شود.»
2-در طبقه دوم ، ماده 927 مي گويد: « در تمام مواد مذكور در اين مبحث ، هر يك از زوجين كه باشد فرض خود را از اصل تركه مي برد و اين فرض عبارت است از نصف اصل تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه.
3-در طبقه سوم نيز در ماده 928 مي خوانيم :« در تمام موارد مزبوره در اين مبحث هر يك از زوجين كه باشد فرض خود را از اصل تركه مي برد و اين فرض عبارت است از نصف اصل تركه براي زوج و ربع آن براي زوجه.»
گفتار نخست . قواعد مشترك توارث
شرايط و موانع توارث
در ماده 940 قانون مدني آمده است :«زوجين كه زوجيت آنها دائمي بوده و ممنوع از ارث نباشند، از يكديگر ارث مي برند.» اين حكم، نه تنها قاعده توارث ميان دو همسر را اعلام مي كند. آن را مشروط به دائمي بودن زوجيت مي سازد. شرط طبيعي ديگري كه از مجموع قواعد ارث، و از جمله تاريخ انتقال تركه در زمان مرگ مورث، بر مي آيد اين است كه پيوند زناشويي (سبب) در لحظه تحقق ارث موجود باشد تا همسر بتواند به اين عنوان وارث تلقي شود. با جمع آمدن دو شرط – وجود پيمان زناشويي در زمان مرگ 2- دائمي بودن زوجيت ، مقتضي، اگر به مانعي برنخورد، سبب انتقال بخشي از تركه به همسر مي شود. وقوع نزديكي ميان زن و شوهر از شروط عمومي وارث به سبب نيست و چنان كه خواهيم ديد ، در نكاح مريض اماره نياز شوهر به داشتن همسر است .
درباره موانع ارث، قواعد عمومي حكمفرماست. با وجود اين، در مورد كفر بايد افزود كه اگر همسر مسلمان پيش از مرگ او كافر شود، بي گمان از ارث او محروم است( ماده 881 مكرر قانون مدني ) ولي، درباره توصيف خروج از اسلام ، بايد ميان موردي كه كفر سبب انحلال نكاح مي شود و فرضي كه با وجود كفر همسر زوجيت باقي مي ماند تفاوت گذارد.
1-در موردي كه كفر باعث انحلال زوجيت است ، مانند فرضي كه شوهر كافر شود يا زن مذهبي اختيار كند كه از ديدگاه اسلام غير كتابي است ، بايد آن را از اسباب انحلال زوجيت ( مقتضي) شمرد نه مانع توارث زيرا، مانع به امري گفته مي شود كه از نفوذ مقتضي جلوگيري كند؛ در حالي كه ، با انحلال زوجيت در زمان حيات مورث مقتضي ارث در زمان مرگ او از بين مي رود و زمينه توارث وجود ندارد تا كفر مانع آن شود. پس ، بايد بقاي اسلام را از شرايط تحقق مقتضي ( نكاح) شمرد. همچنين است در موردي كه همسر كافري اسلام آورد و نكاح پيش از مرگ مورث منحل شود.
2-فرضي كه كفر سبب انحلال زوجيت نمي شود، مانند اينكه زوجه مسلمان مسيحي يا يهودي شود، كفر را بايد از موانع ارث شمرد . زيرا، با وجود مقتضي ارث ( نكاح) از نفوذ آن جلوگيري مي كند.
الف. وجود پيمان زناشويي در زمان مرگ
اهميت بقاي زوجيت
انحلال نكاح، خواه در اثر فسخ باشد يا انفساخ يا طلاق . سبب توارث ميان زن و شوهر را در تاريخ تحقق از بين مي برد. حكم ماده 943 قانون مدني نيز كه اعلام مي كند :« اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعي مطلقه كند ، هر يك از آنها كه قبل از انقضاء عده بميرد ديگري از او ارث مي برد….» با اين قاعده تعارض ندارد و نبايد آن را استثناي واقعي شمرد. زيرا « زوجه كه در عده طلاق رجعي است در حكم زوجه است ( بند 2 ماده 8 ق.ا.ح.) و قانونگذار با ايجاد فض بقاي زوجيت در زمان عده طلاق رجعي » ، حكم ماده 943 قانون مدني را نيز در قلمرو قواعد عمومي قرار داده است. مشهور فقيهان گامي فراتر نهاده و انحلال واقعي نكاح را نيز منوط به سپري شدن عده طلاق مي دانند و نشانه هايي از پذيرش اين نظر در نوشته هاي حقوقي كنوني نيز ديده مي شود.
طلاق در مرض متصل به فوت و فرض بقاي زوجيت
در ماده 944 قانون مدني آمده است : « اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد و ظرف يك سال از تاريخ طلاق به همان مرض بميرد ، زوجه از او ارث مي برد ، اگر چه طلاق بائن باشد، مشروط بر اين كه زن شوهر نكرده باشد.» اين حكم به ظاهر خلاف قاعده و استثنا است ، زيرا اثر طلاق بائن و همچنين طلاق رجعي پس از پايان عده بي گمان انحلال نكاح است و زني كه در زمان فوت مرد در زوجيت او نيست ، نبايد از او ارث ببرد.وانگهي شوهر كردن زن پس از پايان عده نبايد اثري در ارث او از شوهر داشته باشد.
با وجود اين ، پيشينه تاريخي ماده 944 قانون مدني در فقه نشان مي دهد كه به احتمال زياد دليل واقعي ارث بردن زن عدم نفوذ طلاق در ارث ، به دليل حرمت يا كراهت طلاقي است كه شوهر در واپسين بيماري مي دهد. در فقه ، گروهي از انديشمندان بيمار مشرف به مرگ را در حكم محجور مي دانند، به اين عنوان كه چنين انساني نمي تواند در اموال و امور خود تصميم شايسته بگيرد و به همين جهت ، تصرفهاي منجز او را هم در حدود ثلث نافذ مي دانند و طلاق مريض را در ارث مؤثر نمي سازند. مبناي اين حكم را به معني جلوگيري از محروم ساختن زن از ارث در واپسين روزهاي زندگي شوهر مي بينند. ولي، در نظر مشهور حكم توارث به اين دليل نيست كه شوهر در مكان اتهام به اقدام ضرري بر زن قرار گرفته است. متعلق حكم، طلاق در مرض متصل به موت است. از اين عبارت چنين برمي آيد كه حكم توارث به مرض تعلق گرفته است به تهمت به بيان كنوني ما در حقوق توارث نه مجازات اقدام اضراري شوهر است نه اماره بر وجود قصد اضرار به زن حكمي است موضوعي و ناظر به عدم نوفذ طلاق مريض در ارث.
بر اين مبنا حكم توارث استثناء بر قاعده « لزوم بقاي زوجيت » نيست ؛ اثر عدم نفوذ طلاق بيمار در ارث زن است ؛ حكمي كه نتيجه آن فرض بقاي زوجيت از جهت ارث زن است مانند فرض غير منقول بودن اسباب و ادوات زراعت ، از جهت صلاحيت محاكم و توقيف اموال.
به دليل فرض بقاي زوجيت ، حكم ماده 944 را بايد تفسير محدود كرد. پس ، اگر شوهر از بيماري حال طلاق بهبود يابد سپس در اثر بيماري ديگر يا حادثه اي فوت كند، زن از او ارث نمي برد . همچنين حكم ارث ويژه زن است و در موردي كه زن پيش از شوهر بميرد، نسبت به ارث زوج اجرا نمي شود در موردي هم كه زن خواهان طلاق است و شوهر اجبار به طلاق مي شود. از شوهر بيمار ارث نمي برد.
فرض نسبي بطلان نكاح در واپسين بيماري
نكاح در دوران بيماري بي گمان كاري مشروع است ، جز اين كه احتمال دارد انگيزه اصلي شوهر افزودن همسر خود بر شمار وارثان باشد، اين است كه براي رفع شبهه ، قانونگذار همخوابگي با زن را نشان اراده جدي بر نكاح قرار داده است؛ بدين تعبير كه ، آميزش با زن دليل نياز شوهر به داشتن همسر و نداشتن انگيزه اضرار به وارثان است، ولي مرگ شوهر و همخوابه نشدن با همسري كه در آخرين بيماري اختيار شده است اين احتمال را تقويت مي كند كه نكاح صورتي براي تحقق بخشيدن به جهت نامشروع متوفي است. پس ، براي جلوگيري از آن هدف و بر پايه گريز از مظنه ورود ضرر ، چنين نكاحي در ارث بي اثر شناخته شده است ماده 945 قانون مدني در اين زمينه اعلام مي كند:
« اگر مردي در حال مرض زني را عقد كند و در همان فرض قبل از دخول بميرد ، زن از او ارث نمي برد، ليكن اگر بعد از دخول يا بعد از صحت يافتن از آن مرض بميرد، زن از او ارث مي برد.»
در اين حكم اباحه دخول به زني كه در حال بيماري متوفي همسر او شده است دليل بر درستي و نفوذ نكاح است و محروم ماندن زن از ارث نشان عدم نفوذ آن پس در مقام جمع اين دو نشان عام و خاص ، بايد چنين نتيجه گرفت كه نكاح مشروع و نافذ است، ولي در ارث اثر ندارد. اين چهره بطلان نسبي ، كه مانند آن را در طلاق مريض ديديم ، در نظريه هاي حقوقي ما ناشناخته مانده است. با وجود اين ، واقعيتي است كه نبايد كتمان كرد. بايد پذيرفت كه در كنار دو مفهوم شايع بطلان و عدم نفوذ، ضمانت اجراي ديگري نيز وجود دارد كه عدم قابليت استناد، اصطلاحي مناسب براي بيان نسبي بودن آن است ؛ بدين تعبير كه گفته شود:« نكاح مشروع و نافذ است . ولي براي زن در برابر ساير وارثان قبال استناد نيست، همچنين ، در طلاق مريض ، بايد گفت « چنين طلاقي در موضوع ارث براي وارثان در برابر زن قابل استناد نيست.»
در آخرين تحليل ، بايد توجه داشت كه « عدم قابليت استناد، نكاح مريض در برابر وارثان ملازمه با « فرض بطلان نكاح» نسبت به ارث زوجه دارد. پس ، بايد حكم مبتني بر آن را تفسير محدود كرد تا از قلمرو فرض حقوقي تجاوز نكند. در نتيجه، اگر زن پيش از نزديكي با شوهر بيمار خود زودتر از او بميرد، شوهر از زن ارث مي برد. همچنين ، حكم منع از ارث را نمي توان به مهر نيز سرايت داد. بدين ترتيب ، حكم ماده 945 نيز به قلمرو اصل موجود پيمان زناشويي، باز ميگردد و چهره استثنايي آن از بين مي رود و همگوني قواعد صدمه نمي بيند.
ب. دوام نكاح
توارث زن و شوهر ويژه نكاح دائم است
در ماده 940 قانون مدني توارث زن و شوهر مقيد به دائمي بودن نكاح شده است. در ماده 1077 قانون مدني نيز مي خوانيم كه :
«در نكاح منقطع، احكام راجع به وراثت زن… همان است كه در باب ارث … مقرر شده است.»
پس، مي توان نتيجه گرفت كه شرط توارث ميان زن و شوهر اين است كه نكاح دائمي باشد و در نكاح منقطع، نه زن از شوهر ارث مي برد و نه شوهر از زن ماده 1077 قانون مدني را نيز بايد بدين گونه تكميل كرد كه ، در نكاح منقطع احكام راجع به وراثت زن و شوهر همان است كه در باب ارث مقرر شده است. زيرا آن مفاد ماده 940 و پيشينه قانون مدني در فقه برمي آيد كه هيچ تفاوتي ميان زن و شوهر در اين زمينه نيست.
آيا شرط توارث در نكاح منقطع نفوذ حقوقي دارد؟
در پاسخ به اين پرسش، اتفاق نظر وجود ندارد. گرهي از فقيهان گفته اند كه ، نكاح منقطع اقتضاي ايجاد توارث ميان زن و شوهر را ندارد، ولي اگر در عقد شرط وراثت به سود يكي از آن دو يا هر دو طرف شود، بايد آن را نافذ شمرد. جمع ديگر ، شرط را باطل شمرده اند. به اين دليل كه ، اگر پذيرفته شود عقد منقطع به حكم شرع اقتضاي توارث ندارد، شرط توارث بدين مي ماند كه بيگانه اي را در زمره وارثان آورند: پس نبايد آن را نافذ شمرد. اين اختلاف به نويسندگان حقوق مدني نيز سرايت كرده است . از نظر منطقي نظري كه شرط را نافذ نمي داند قويتر است، زير قواعد ارث وابسته به نظم عمومي است؛ نه با تراضي مي توان كسي را بر شمار وارثان افزود نه وارثي را از اين امتياز محروم ساخت ( ماده 837 قانون مدني ) پس ، اگر عقد منقطع را قانون از اسباب توارث نشناسد( چنانكه از ماده 940 برمي آيد) . شرط و تراضي دو طرف در اين راه مؤثر نمي افتد.
با وجود اين ، كسي كه مايل است بخشي از تركه را به همسر خود بعد از فوت واگذار كند مي تواند تا ميزان ثلث دارايي به سود او وصيت كند و از اين وسيله فني براي تحقق اراده اش سود برد. همچنين ، در صورتي كه دادگاه از اوضاع و احوال و مفاد تراضي در عقد چنين استنباط كند كه مقصود از شرط وراثت تمليك بخشي از تركه به سود همسر است. بايد آن را نافذ شمرد و از اين راه به عدالت كمك كرد. علاوه بر اين ، هر جا كه به دليل عدم ذكر اجل يا ابهام در مدت يا عبارتهاي به كار رفته در بيان مقصود نسبت به نوع نكاح ترديد شود، بويژه در فرضي كه مدت طولاني زندگي مشترك و داشتن فرزند آن را تأييد كند، بايد آنچه را واقع شده است حمل بر نكاح دائم كرد.
گفتار دوم . ميراث شوهر
فرض ثابت شوهر ؛ يادآوري
چنانكه گفته شد، شوهر تنها به فرض ارث مي بردو هيچ وارث ديگري حاجب او نمي شود . اين فرض در موردي كه زن فرزند دارد « خواه از همان شوهر يا از ديگري و خواه فرزند مستقيم باشد يا نواده »، يك چهارم از تركه است ( بند 1 ماده 900 قانون مدني ) و در حالتي كه زن فرزندي ندارد، نيمي از تركه ( بند 1 ماده 899 قانون مدني ) در نتيجه ، در تمام مواردي كه شوهربا طبقه دوم يا سوم از خويشان نسبي شريك در تركه است، نصف از تركه را به او مي دهند و نيم ديگر را به ساير وارثان امتيازي كه چشمگير است و با مفهوم خانواده كوچك ( همسران و فرزندان) در ديد اجتماعي كنوني تناسب بيشتر دارد.
فرض شوهر ثابت است و در موردي كه در گروه وارثان صاحب قرابتي هست چيزي به شوهر رد نمي شود، زيرا رد ويژه خويشان نسبي است و به همين مناسبت آن را « رد به قرابت » مي نامند . ماده 905 قانون مدني در اين باره مي گويد:
« از تركه ميت هر صاحب فرض حصه خود را مي برد و بقيه به صاحبان قرابت مي رسد و اگر صاحب قرابتي در آن طبقه مساوي با صاحب فرض در درجه نباشد، باقي به صاحب فرض رد مي شود، مگر در مورد زوج و زوجه كه به آنها رد نمي شود…»
درباره اين حكم بايد افزود كه همسر به سبب ارث مي برد؛ به ويژه طبقه معيني است نه خويشي او با ساير وارثان سنجيده مي شود. شوهر با همه طبقه ها ارث مي برد و خويشان نسبي در درجه قرابت با او در رقابت نيستند. پس، بايد امكان رد را در صورتي مطالعه كرد كه ميزان تركه مفروض در محاسبه ( واحد) بيش از فرضها باشد ( مانند موردي كه متوفي شوهر و يك خواهر امي دارد) . در اين حالت ، از مانده تركه چيزي به شوهر داده نمي شود و هر چه هست به صاحب قرابت داده مي شود. در مثالي كه آورده شد، شوهر 2/1 به فرض مي برد و خواهر امي 6/1 و مانده تركه 3/1 آن است كه به خواهر امي داده مي شود و در نتيجه ، سهم او نيز 2/1 از تركه است .
موردي كه شوهر تنها وارث همسر است
در چنين موردي فرض شوهر 2/1 از تركه است و مانده نيز به او رد مي شود؛ چنانكه در پايان ماده 905 مي خوانيم:
«…ليكن اگر متوفي به غير از زوج نباشد، زائد از فريضه به او رد مي شود»؛ يعني ، در حالتي كه شوهر تنها وارث همسر خويش است، تمام تركه را به ارث مي برد. با خواندن حكم ماده 905 ، بي درنگ اين پرسش به ذهن مي رسد كه چرا در مورد زن اين ترتيب رعايت نمي شود و ميراثي را كه خود به ياري شوهرش فراهم آورده است همانند تركه بي وارث به دولت مي رسد؟ پاسخي در خور به نظر نمي رسد، زيرا وجدان انسان ميل به عدالت دارد و حقوقدان نيز قانون را عادلانه مي پسندد و مي كوشد تا راهي براي تحقق آرمان خود بيابد.
در گفتار سوم و هنگام طرح ارث زن دوباره به اين پرسش باز مي گرديم و به تحليل مداركي مي پردازيم كه نويسندگان قانون مدني را به چنين تبعيضي ترغيب كرده است.
شوهر از تمام اموال زن ارث مي برد.
در ماده 946 قانون مدني آمده است :
« زوج از تمام اموال زوجه ارث مي برد، ليكن زوجه از اموال ذيل ) اموال منقول از هر قبيل كه باشد 2) از ابنيه و اشجار.»
مبناي حكم ماده 946 قانون مدني در مورد شوهر ، آيه 11 از سوره النساء » قرآن مجيد است ، بدين عبارت :
« ولكم نصف ماترك ازواجكم ان لم يكن نهن ولد فان كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن…»
از اطلاق واژه « ما ترك » چنين استفاده مي شود كه شوهر از تمام اجزاء آن ارث مي برد و در اين باره همه مسلمانان اتفاق نظر دارند. زن نيز در متن قرآن همانند شوهر است. در دنباله آيه 11 از سوره نساء مي خوانيم:
« فلهن الربع مما تركتم ان لم يكن و لد فان كان لكم و لد فلهن الثمن مما تركتم…»
بدين ترتيب عدالت الهي در كلام او رعايت شده است و در دلالت آيه بر اين كه فرض زوجه نيز تمام تركه شوهر را در بر مي گيرد، هيچ سخني نيست . اختلاف فقيهان در دلالت اخبار رسيده از امام معصوم (ع) است كه نتيجه آن بدين گونه در ماده 946 قانون مدني آمده و در گفتار سوم خواهيم ديد كه محدودترين نظرها درباره ميراث زن است.
گفتار سوم. ميراث زن
نابرابريهاي ارث زن و شوهر
از آنچه گفته شد سه تفاوت عمده ميان احكام ارث زن و شوهر در قانون مدني به چشم مي خورد.
1-ميزان ارث شوهر دو برابر زن است شوهر نصف و در صورت وجود اولاد يك چهارم از تركه زن را ارث مي برد؛ فرض زن يك چهارم و با وجود اولاد يك هشتم از اموال شوهر است.
2- در صورتي كه شوهر وارث منحصر زن باشد، تمام تركه زن ميراث او است ؛ ولي ، زني كه تنها وارث شوهر است بيش از يك چهارم ارث نمي برد.
3- شوهر از تمام اموال زن ارث مي برد، در حالي كه زن از زمين ارث نمي برد و از تملك عين بنا و درختان محروم است و فرض خود را از بهاي آنها مي برد.
تحولات اقتصادي و اخلاقي و مهندسي اجتماعي
گذشته از تفاوتهاي احكام ارث زن و شوهر، از نظر اجتماعي نيز چند تحول مهم تعادل ميراث زن در برابر شوهر و گاه زن و شوهر را در برابر ساير وارثان بر هم زده است.
1-چنانكه گفته شد در جامعه هاي صنعتي و بويژه شهرهاي بزرگ، علاقه هاي خانوادگي و همبستگي اقوام و قبيله يي رو به سستي نهاده و جاي خود را به همبستگيهاي ملي و اعتقادي و سياسي و اقتصادي داده است. به همين جهت جامعه شناسان و حقوقدانان به اين توافق نسبي دست يافته اند كه خانواده بزرگ اعتبار خود را از دست داده و خانواده كوچك ، مركب از زن و شوهر و فرزندان ، بايد مورد حمايت ويژه قرار گيرد. سنتها نيز تنها در مورد پدر و مادر و تا اندازه يي برادر و خواهر كارگزارند. پس ، اگر زن يا شوهري بميرد، همسر از تركه را حق خود و فرزندانش مي داند با اكراه سهم پدر و مادر را نيز مي پذيرد. اخلاق عمومي نيز زن و شوهر را مقدم بر كلاله ها و خويشان طبقه سوم مي داند تفاوت ميان خواستهاي اجتماعي و قانون را گاه احترام به سنتها جبران مي كند، ولي آن را از بين نمي برد.
2- با سست شدن علاقه هاي عشيرتي و قبيله يي، ديگر زن پيوند ناهمگوني از قوم ديگر برخانواده نيست ؛ يكي از دو ستون اصلي خانواده نوبنياد است . تعصب قومي نيز مانع از ارث بردن او از خانه موروثي، كه همچون سرزمين دولت خانوادگي تلقي مي شد، نيست. امروز، شوهر كردن زن پس از مرگ شوهر فاجعه يي نيست كه بايد از ديدگاه خانواده شوهر دور بماند. در نتيجه، محروم ماندن زن از ارث زمين و عين ابنيه و اشجار مبناي اجتماعي خود را از دست داده است.
3-در خانواده هاي پرجمعيت پيشين ، فرض زن با خويشان نسبي در تعادل بود، و چنانكه در مقدمه بحث ديديم، گاه بيش از سهم هر فرزند مي شد. ولي ، در خانواده هاي كنوني كه شمار فرزندان كم است ، فرض 8/1 گاه ناچيز مي نمايد؛ به ويژه ؛ در حالتي كه زن با يكي از خويشان دور شوهر در طبقه سوم همراه است. سهم او 4/1 ناچيزتر جلوه مي كند.
4- در سده هاي پيشين، زمين و عرصه بنا ارزش كنوني را نداشت؛ آباد كردن زمين ارزش مي آفريد و بنا و درخت و چاه اركان اصلي دارايي بود. ولي ، امروز فزوني ساكنان و كنبود زمينهاي مباح و قابل آباداني وضع را دگرگون كرده است: هر چه بر تراكم جمعيت افزوده شود، ارزش زمين نيز فزوني مي يابد. پس، در گذشته محروم ماندن زن از زمين و عرصه، آن اندازه به چشم نمي خورد كه در وضع كنوني به نظر مي آيد.
5- خواستهاي اجتماعي و ادعاها نيز در جهان كنوني دگرگون شده است. اگر زنان در قديم بدين خشنود مي شدند كه به عنان انسان مورد عنايت شوهران باشند و به نيكي و عدل با آنان رفتار شود. امروز ادعاي برابري و گاه برتري دارند. در جهان صنعتي، زنان در اقتصاد خانواده و كشور سهمي برجسته دارند و ديگر موجودي سربار و مصرف كننده و اجير به حساب نمي آيند تا به سهم ناچيز خود ار دارايي سرپرست خانواده قانع باشند؛ اينان خواهان مشاركت هستند نه احسان وانگهي نفوذ اين نيرو محدود به سازمانهاي زنان در برابر صف آراسته مردان نيست؛ اخلاق عمومي و سازمانهاي بين المللي و حقوق بشر نيز با آنان همداستان هستند. اين تخمه فعال بسياري از نظامهاي حقوقي را بر هم زده است و دولتها ناچار شده اند در راه برابر ساختن حقوق زن و مرد يا دست كم تعادل نسبي آنها گام بردارند . پس، خرد اداري حكم مي كند كه نظم بخشيدن و آرام كردن و هدايت اين نيرو در زمره برنامه هاي اجتماعي و حقوقي مهم قرار گيرد. غفلت و بي مبالاتي بر قانونگذار و مديران بخشوده نيست و بي گمان به بنيان خانواده آسيب مي رساند و واكنشهاي نامطلوب به بار مي آورد.
منتها، دشواري اين گونه مصلحتگراييها در « مهندسي اجتماعي » آن است كه در غالب موارد با ارزشهاي اخلاقي و اقتصادي و سياسي در تعارض است و انتخاب ارزش با مصلحت برتر به سختي صورت مي پذيرد . در مسأله ارث زن، عاملهاي خواهان اصلاح را به اجمال يادآور شديم نيروي اصلاح طلب را دريافتيم؛ ولي، از سوي ديگر قدرت و اعتبار سنتها و ارزش والايي را كه موازين اسلامي دارد نبايد از ياد برد. احكام ارث قانون مدني از يادگارهاي فقه اماميه است و در پرتو قواعد اسلامي ريشه آن احترام فراوان دارد و همين احترام و اعتبار مرز نوگرايي و عدالت خواهي را فشرده مي كند.
وانگهي، حقوقدان در جستجوي عدالت ، آزاد نيست و آرمانها او بايد در درون نظام حقوقي صورت پذيرد. قواعد مربوط به ارث زن چنان صريح است كه رويه قضايي و انديشه هاي حقوقي توان ايجاد تحول در اين زمينه را ندارد. پس ، ناچار بايد از قانونگذار خواست كه به ضرورتها پاسخ گويد قانونگذار نيز نمي تواندبه قواعد مذهبي تجاوز كند. در نتيجه، هر پيشنهاد اصلاحي نيز بايد در مرحله نخست راهي نشان دهد كه مقصود را در درون نظام حقوقي اسلام قايل تحقق سازد بر پايه همين مبنا، به استقبال تفاوتهاي ارث زن و شوهر مي رويم و امكان اصلاح و تحول احكام را در حقوق كنوني ارزيابي مي كنيم. ولي، پيش از طرح مسائل اصلي ، به مقدمه يي مشترك نياز هست كه بارها در فلسفه حقوق و مناسبتهاي گوناگون از آن سخن گفته ايم و اجمالي از آن را يادآور مي شويم.
مقدمه و مباني
در جستجوي راه حلهاي اسلامي، بايد به دو نكته مهم توجه داشت:
1-رأي فقيه را بايد از حكم شرع تميز داد: اختلاط فتاواي فقيهان اسلامي با منابع و موازين شرعي باعث شده است كه بعضي چنين پندارند كه هر گونه اصلاح يا تحولي در فقه سنتي مخالفت با شريعت است، در حالي كه بايد پذيرفت كه بخش مهمي از فقه زاده استنباط عقلي و انديشه ها و آرمانهاي فقيهان در دوران طولاني عصر اجتهاد است. اين سرمايه فرهنگي داراي ارزشي والاست ، ولي امكان اجتهاد تازه و رعايت مصلحت و ضرورتهاي كنوني را از مانميگيرد. آنچه ما را پايبند مي كند، لزوم سير و حركت در نظام اسلامي و رعايت منابع مسلم آن است وانگهي، تحول آرامي كه فقه در تاريخ انسجام و تكامل خود يافته است ، نشان زنده يي از تغييير برداشتها و شيوه استدلال در اين نظام حقوقي است.
2- تحمل نظرهاي نو در امور اختلافي. آنچه درباره تميز حكم شرع از رأي فقيه گفته شد به معني انكار نفوذ نظام فرهنگي و حقوقي فقه و نظرهايي كه در آن ابراز شده نيست . شكستن اين حصار فرهنگي ، در موردي كه فقيهان به اتفاق رسيده اند. دشوار است و بويژه ، اگر شرايط تحقق اجماع در آن اتفاق جمع باشد، به معني تجاوز به موازين اسلامي است. ولي ، در فرضي كه فقيهان نيز در استنباط حكم اختلاف دارند، هيچ قاعده يي قانونگذاررا ناگريز از بيرون نظر مشهور نمي كند. در اصل 147 قانون اساسي پيش بيني شده است كه دادرس مي تواند، در صورتي كه قانوني نباشد، به فتاواي معتبر استناد كند. فتواي غير مشهور نيز ممكن است معتبر باشد و انتخاب آن با قاضي است. پس بايد پذيرفت كه نظام حقوقي ما توان تحمل نظرهاي نو را ، بويژه در صورتي كه با فتواي معتبري از فقيهان همراه باشد، دارد. در نتيجه ، بايد گفت : اگر قاضي بتواند با انتخاب نظري مهجور از شهرت پيروي نكند و عدالت ملموس را بر آن ترجيح دهد، بي گمان قانونگذار نيز چنين اختياري دارد و نمي توان بر او خرده گرفت كه چرا عدالت را فداي شهرت نكرده است.
تفاوت فرض زن و شوهر؛ وصيت مفروض
چنانكه گفته شد، تفاوت اين دو فرض مستند به حكم قرآن است ( سوره نساء ، آيه 11)و تغيير آن در نظام حقوق اسلامي و در سايه قانون اساسي امكان ندارد، پس بايد به تمهيدهاي فرعي توسل جست : ساده ترين وسيله ، براي شوهري كه مايل است همسر او بيش از فرض خود از تركه ببرد، استفاده از وصيت است . شوهر مي تواند ثلث تركه خود يا كمتر از آن را به سود همسر وصيت كند و بدين وسيله در ميزان فرض او بيفزايد. قانونگذار نيز مي تواند با ايجاد « فرض حقوقي » اين وسيله را تكميل كند به عنوان مثال ، قانونگذار مي تواند اعلام كند:
« در صورتي كه زن همراه با طبقه دوم يا سوم وارثان فرض مي برد، چنين فرض مي شود كه شوهر ثلث خود را به سود زن وصيت كرده است. مگر اينكه خلاف آن از وصيتنامه متوفي يا ساير اسناد به جاي مانده از او استنباط شود.»
بدين ترتيب ، وصيت بر شوهر تحميل نمي شود و او مي تواند به هر وسيله كه در اختيار دارد ( وصيتنامه يا يادداشت خصوصي) اراده مخالف خود را بيان كند؛ زيرا چنين وصيتي واجب نيست ، مفرض است. از سوي ديگر ، چون پس از انتشار قانون همه آگاه بر آن فرض مي شوند، سكوت شوهر در برابر اين قرض حمل بر رضاي به وصيت مي شود؛ هم چنانكه سكوت در برابر متعارف حمل بر رضاي ضمني به پذيرش مفاد آن در قرارداد است( ماده 220 قانون مدني ) و مانند اين فرض در فقه در « شروط ضمني» و « شروط بنايي» و « رضاي تقديري » پيشينه يي روشن دارد و تعبيرهاي ديگري از اراده استنباط شده يا مفروض است .
در واقع ، حكم قانون رضاي شوهر( موصي) را ،كه به حكم غلبه احساس فرض شده است تكميل مي كند و آزادي اراده او در بيان اصلاح يا رد فرض قانون، اشكال تحميل يا اجبار به وصيت را از بين مي برد. به بيان ديگر، « وصيت مفروض» ( اگر پذيرفته شود) همان نقشي را دارد كه قوانين تكميلي و عرف در قراردادها بر عهده دارند و به همين دليل هم بايد آن را جانشين اراده موصيي غافل يا فرصت نيافته شمرد اين فرض، با حكم قرآن مجيد در تعيين فرض زن نيز مخالفت ندارد، زيرا نه تغييري در آن مي دهد و نه آن را حذف مي كند؛ برعكس،تمهيد« وصيت مفروض» در راستاي حقوقي كردن تكليف يا ترغيب اخلاقي قرآن به وصيت كردن معروف به سود پدر و مادر و خويشان است. زنان را نيز راضي و دلبسته به خانواده و ترغيب به حسن معاشرت با شوهر مي سازد.
« وصيت مفروض» در هر مورد كه عدالت اقتضا كند قابل استفاده است و نبايد آن را ويژه ترميم ارث زن پنداشت: به عنوان مثال، در موردي كه يكي از فرزندان خانواده پيش از پدر مرده است و اكنون فرزندان او ( نواده ها) در نتيجه اجراي قاعده « الاقرب» يمنع الابعد» از تركه پدربزرگ محروم مي مانند، فرض وصيت معادل سهمي كه به پدر آنان در صورت حايت مي رسيد، منع قائم مقامي نواده ها را در حالت وجود فرزند متوفي جبران مي كند و وسيله اجراي عدالت قرار ميگيرد.
محروم ماندن زن از تملك تمام تركه شوهر
در صورتي كه وارث منحصر است
گفته شد كه وارثان به سبب تنها به فرض ارث مي برند و مانده تركه به آنان رد نمي شود( مواد 896 و 905 قانون مدني ) ولي اين قاعده در موردي كه شوهر وارث منحصر باشد اجرا نمي شود و تمام تركه از آن او است ؛ چنانكه در پايان ماده 905 قانون مدني و در مقام بيان استثنا بر قاعده مي خوانيم:«… ليكن ، اگر براي متوفي وارثي به غير از زوج نباشد ،زائد از فريضه به او رد مي شود.» خواندن اين استثنا ذهن را متوجه اين نكته مي سازد كه ،اگر منطق و عدالت چنين حكم مي كند كهشوهر در صورتي كه وارث منحصر است بر تمام تركه دست يابد ، چرا اين حكم در مورد زن اجرا نمي شود؟ آيا مستند اين تبعيض حكم شرع است يا استنباط گروهي از فقيهان؛ نگاه اجمالي به تاريخ فقه پاسخ مناسب را به دست مي دهد . درباره رد به سبب در فقه اماميه پنج نظر ابراز شده و هر يك مستند به اخبار متعددي است. نظر مشهور اين است كه ، در صورت انحصار وارث به همسر، مانده تركه به زوج رد مي شود. ولي زوجه تنها فرض خود را مي بردو بقيه از آن امام(ع) است. قانون مدني نيز همين نظر را پذيرفته و در ماده 905 آورده است. ولي ، دو نظر ديگر نيز به سود رد به زن ابراز شده است: 1- رد به زن بي قيد و شرط و برابري زن و شوهر، كه مستند به روايت ابي بصير از امام باقر( ع) است و طرفداري از آن به ظاهر كلام شيخ مفيد در مقنعه نسبت داده است ؛ 2- رد به زن در صورت غيبت امام،كه شيخ صدوق در من لايحضره الفقيه و شيخ طوسي در كتاب اخبار و شهود اول در لمعه و علامه حلي در تحرير و ارشاد، براي جمع بين اخبار از آن طرفداري كرده اند.
بدين ترتيب، در بحثي مورد اختلاف ، اگر قانونگذار از برابري زن و شوهر ( بويژه در زمان غيبت امام(ع) مانند عصر كنوني) طرفداري كند و با فقيهان و محدثان برجسته يي همانند صدوق و شيخ و شهيد و علامه و ديگران همراه شود،به دشواري مي توان گفت كه از موازين و منابع اسلامي تخلف كرده است. در اين حالت نيز فرض وصيت براي جبران فرض زوجه قابل استفاده است : منتها ،اگر پيشنهاد آزادي قانونگذار در اين باره پذيرفته شود، ديگر نيازي به « وصيت مفروض» نيست. حرمان زن از ارث زمين و عين ابنيه و شاجار
ماده 946 قانون مدني درباره تفاوت سهم ميراث زن و شوهر اعلام مي كند.
« زوج از تمام اموال زوجه ارث مي برد، ليكن زوجه از اموال ذيل : 1) از اموال منقول از هر قبيل كه باشد 2) از ابنيه و اشجار.»
از اين ماده چنين برمي آيد كه زن از زمين و عرصه اعيان ارث نمي بردو پيشينه آن در فقه نيز اين استنباط را تقويت مي كند.
ماده 947 قانون مدني نيز، در تكميل محدوديت ارث زن، مي افزايد:
« زوجه از قيمت ابنيه و اشجار ارث مي برد و نه از عين آنها و طريقه تقويم آن است كه ابنيه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمين بدون اجرت تقويم مي گردد.»
بدين ترتيب، نه تنها زن از زمين و بهاي آن ارث نمي برد، از تملك اعيان و درختان احداث يا غرس شده بر روي زمين نيز محروم است و معادل قيمت آنها با وارثان شريك در تركه است ؛ مانند حقي كه طلبكاران بر تركه دارند.
در اجراي اين حكم استثنايي، دو نكته اهميت اساسي دارد و بايد به عنوان قاعده مورد توجه باشد:
1-محروم ماندن زن از زمين چهره استثنايي دارد و بايد تفسير محدود شود. در اجراي اين قاعده ، هر جا ترديد در غير منقول بودن مالي شود( مانند حق سر قفلي و سهم شركتها) با ترديد در الحاق حقي به زمين باشد( مانند حق سر قفلي و سهم شركتها) يا ترديد در الحاق حقي به زمين باشد( مانند بوته هاي خودرو، خيار مربوط به تملك زمين، حق انتتفاع از زمين و اثر حق ارتفاق بر املاك ديگران در بهاي اعيان و اشجار و حق شفعه و امتياز اعياني) ، بايد اصل را بر وراثت نهاد. اين شيوه تفسير، كه تمايل به سوي عدالت نيز آن را تأييد مي كنند در بسياري از اختلافها اهميت دارد و بر قلمرو اصل وراثت همسران مي افزايد.
2- در ارزيابي بهاي بنا و درختان زمين، بايد آن را، با فرض استحقاق بقاء در زمين بدون اجرت، تقويم كرد؛ يعني ، بايد چنين فرض شود كه بنا و درخت به رايگان بر زمين استقرار يافته است. زيرا، دو شرط: 1، استحقاق بقاء در زمين2. رايگاني اين استحقاق ، بر بهاي آن اموال و در نتيجه ارث زن مي افزايد و در راستاي اجراي اصل توارث ميان همسران است.
ارزيابي بنا و درختان در زمان فوت شوهر مناط است و پس از آن ، هر تغيير كه در اين قيمت پيدا شود و هر خرابي يا نقصي كه به بار آيد، در ميزان ارث زن مؤثر نيست و او، همچون طلبكار مبلغي پول، در تغييرهاي ملك و بهاي آن نه نفعي مي بردو نه ضرري متحمل مي شود. بعضي نيز بهاي زمان دفع را مناط اعتبار مي دانند و زن را شريك وارثان مي شمارند.
با وجود اين ، اگر وارثان اين بها را به زن بدهند، او مي تواند فرض خود را از عين بنا و درختان بردارد؛ به بيان ديگر ، بنا و درختان تركه و ثيقه طلب زن از بابت ميراث است. بدهكاران و صاحبان وثيقه وارثان هستند و مانند هر راهن ديگر تا پرداخت آن بدهي حق تصرف و تغيير و انتقال در عين مرهون را ندارند. طلب زن نيز حال است و مي تواند براي وصول آن اقامه دعوي كند يا هنگام تقسيم تركه از دادگاه بخواهد كه ميزان آن را تعيين و در فرض او منظور دارد. منتها، چون دين وارثان بهتركه تعلق دارد، نمي توان طلب زن را از ساير اموال وارثان استيفا كرد، مگر در موردي كه اعيان و اشجار پس از فوت تلف شده باشد؛ يعني ، زن نمي تواند از وثيقه بگذرد و همچون طلبكار عادي به ساير اموال و ارثان رجوع كند. زن مي تواند، در مقام اجراي حكم پرداخت بهاي زمين و اشجار يا ضمن دادرسي اصلي، از دادگاه تمليك اعيان و اشجار را بخواهد. همچنين ، اگر اختلافي به هم نرسد، در جريان حصر وراثت و تعيين ميراث زن، دادگاه مي تواند رضاي دو طرف را درباره تملك عين در تصديق انحصار وراثت بياورد قانون مدني به آيين تملك عين و چگونگي اين تحول اشاره يي نكرده است. و به اجمال در ماده 948 مي گويد :
« هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قيمت ابنيه و اشجار امتناع كند، زن مي تواند حق خود را از عين آنها استيفاء نمايد.»
پس از تملك سهم مشاع عين بنا و زمين، وضع حقوق زن مانند شريك در ملك مشاع است و نبايد اجرتي بابت استقرار ملك خود بر زمين بپردازد.
امكان تحول در قانونگذاري
1-در قرآن مجيد، كه مهمترين منبع حقوق اسلامي و معيار درستي ساير منابع است ، زن نيز از تمام تركه شوهر ارث مي برد و هيچ قيد و استثنايي ندارد. در آيه 11 از سوره نساء به صراحت اعلام شده است :« فلهن الربع مما تركتم ان لم يكن لكم و لد ، فان كان لكم و لد فلن الثمن مما تركتم»و مفسران و پاره يي از فقيهان نيز در توضيح و بيان آيه هيچ قيد و مخصصي براي آن نگفته اند و در تقسيم تركه با وارثان ديگر نيز سهم زوجه را يا از تمام تركه شوهر آورده اند و اين شكوت و تغافل دست كم نشان مي دهد كه در دلالت قرآن بر اين كه زن از تمام اموال شوهر ارث مي برد سختي ندارند. تاريخ و حكمت نزول آيه نيز نشان مي دهد كه پيامبر در مقام بيان حكم و خطاب به كساني بوده است كه به زنان از ميراث شوهران ارث نمي داده اند و در اين مقام بعيد است كه تمام حكم و از جمله حرمان زن از زمين و اعيان بنا و درخت ، گفته نشده باشد اتفاق ساير مذاهب اسلامي بر اجراي بي قيد و شرط حكم قرآن هم شدت ظهور و صراحت حكم را تأييد مي كند.
2- در اخبار معصومان نيز بعضي دلالت بر برابري زن و شوهر از جهت قلمروي ارث دارند؛ چنانكه در روايت ابن ابي يعفور و ابان و فضل بن عبدالملك ، درباره پاسخ ارث زن از زمين، امام(ع) مي فرمايد:« يرثها و ترثه من كل شيء ترك و تركت» و اسكافي( ابن جنيد) نيز بر پايه همين خبر نظر مي دهد كه زن از تمام تركه شوهر ارث مي برد و سيد مرتضي نيز براي جمع بين اخبار زن را از تملك عين زمين مخروم و از قيمت آن بهره مند مي داند. بعضي نيز احتمال داده اند كه اختصاص زمين به مردان ويژه زمينهاي فتح شده ( مفتوح العنوة)باشد كه پاداش جهاد و براي مردان است و درباره ساير زمينها، زن ارث مي برد.
3- در ميان فقيهان نيز برداشتها و انديشه ها يكسان نيست و هشت نظر در گفته ها نمايان است :
1)زن در تمام موارد از زمين و عين بنا و درختان ارث مي برد.
2) زن از قيمت زمين و اعيان و اشجار ارث مي برد؛
3) زني كه از همان شوهر فرزند دارد از تمام تركه ارث مي برد و زني كه عقيم مانده است از زمين و عين ابنيه و اشجار محروم است .
4) زن مطلقاً از زمين و عين ابنيه و اشجار ارث نمي برد؛
5) زن از عرصه خانه و مسكن محروم است است و از زمين ارث مي برد.
6) زن بي فرزند از زمين ارث نمي بردو از قيمت ابنيه و عين اشجار ارث مي برد.
7) شوهر نيز مانند زن از ارث زمين و عين ابنيه و اشجار محوم است :
حرمان ارث زن ويژه زمينهاي فتح شده ( مفتوح العنوة ) است.
دو نظر سوم و چهارم مشهورتر از ساير نظرهاست و نگاه اجمالي به شمار فقيهاني كه زن صاحب فرزند از شوهر را از تمام تركه او بهره مند مي دانند نشان مي دهد كه در تأييد مشهور فقيهان از حكم ماده 946 قانون مدني درباره مادر فرزندان متوفي به شدت ترديد است و حتي به نظر مي رسد كه مشهور بزرگان به وراثت زن بچه دار تمايل دارند.
بدين ترتيب ما با وضعي رو به رو هستيم كه 1. به يقين حكم الهي و قرآني با برابري زن وشوهر و وراثت زن از تمام اموال شوهر موافق است .2. درباره احتمال تخصيص قرآن به اخبار و مفاد آن ، انديشمندان به هفت گروه و شايد بيش از آن تقسيم شده اند. 3. اجماعي بر سر راه تحول حكم حرمان به چشم نمي خورد و شهرت آن را تأييد نمي كند در اين وضع آيا پاسخ نگفتن به نداي عدالت دريغ و ظلم نيست و « مانع شرعي» بهانه سنت گرايي نشده است ؛ كدام فقيه روشن ضمير قانونگذاري را كه ،در حال گريز از قيل و قالهايي مفسران اخبار، بر بال فرشته عدالت به سوي قرآن مي رود نكوهش مي كند.»

منابع: